Zzp-platform voor horecawerk Temper is als uitzendpartij formeel werkgever en diens zzp’ers zijn geen zelfstandig ondernemer. Die conclusie trekt de Inspectie SZW in – zeer waarschijnlijk – een eindrapport over Temper, dat in handen is van MT/Sprout.
De arbeidsinspectie houdt dus vast aan de conclusies uit het eerder naar MT/Sprout gelekte conceptverslag. Temper fungeert als ‘formele werkgever’, er is sprake van een ‘uitzendovereenkomst’ en Temper heeft zich zodoende niet gehouden aan delen van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), een wet die regels bevat voor het inhuren en bemiddelen van personeel, zoals uitzendkrachten.
Het onderzoek richt zich op zogenoemde freeflexers die via Temper aan de slag gingen op de horeca-afdeling van theaters, in de periode augustus 2018 tot en met januari 2019. Het onderzoek betreft volgens de inspecteur ‘uitsluitend’ deze tak van dienstverlening binnen de aangegeven periode, waarover de inspectie met zeven arbeidskrachten sprak.
Het kwam tot stand naar aanleiding van twee klachten, waarvan zeker één afkomstig is van een persoon die beweert student te zijn en voor Temper in de horeca werkt. Deze persoon schreef, zo lezen we in het verslag, aan de arbeidsinspectie onder meer: ‘Ik heb zelf geen invloed op de werkzaamheden die ik uitvoer, de leidinggevende van de verschillende locaties geeft mij taken die ik moet uitvoeren. Eigenlijk werk ik gewoon in een gezagsverhouding.’
Volgens Temper zelf wordt de soep niet zo heet gegeten, lezen we in een bijgevoegd transcript van een gesprek dat mede-oprichter Niels Arntz en zijn teamlid Merel Arntz met de inspectie voerden. Het bedrijf vergelijkt zichzelf liever met een ‘prikbord bij de Albert Heijn waar briefjes op worden gehangen waar mensen spullen aanbieden en met elkaar in contact kunnen komen’.
Gezagsverhouding tussen freeflexers en Temper
De arbeidsinspectie gaat niet mee in die redenering. Er is, zoals de anonieme student stelt, wel degelijk een ‘gezagsverhouding’ tussen freeflexers en Temper, meent de arbeidsinspectie.
Die onderbouwt dit met elf argumenten: Temper helpt freeflexers bij het aanvragen van hun btw-nummers, de startup stelt eisen aan freeflexers wat betreft hun werkervaring, verzorgt de werving en selectie van personeel, heeft door middel van een ratingsysteem invloed op de selectie van freelancers en berekent een gemiddeld uurtarief, waarbij het bedrijf opdrachtgevers adviseert dit uurtarief te gebruiken.
Daarnaast oefent Temper volgens de Inspectie SZW gezag uit over de freeflexers door een boeteclausule – van 100 euro – te hanteren wanneer freeflexers na de annuleringstermijn een klus afslaan, regelt het vervanging van freeflexers, stelt het de overeenkomst van opdracht op voor de freeflexers, vraagt het een vergoeding aan opdrachtgevers als zij een freeflexer, al dan niet tijdelijk, in dienst willen nemen en is Temper ook verantwoordelijk voor de betaling van freeflexers.
Temper stelt zelfs de facturen op namens diens freeflexers. Zonder bepaalde aangeleverde gegevens van Temper kan diens facturatiebedrijf Finqle de Temper-freelancers niet eens uitbetalen.
Ter beschikking gesteld
De feitelijke gezagsverhouding, zo concludeert de arbeidsinspectie, ligt daarentegen ‘bij de opdrachtgever waar de freeflexer onder zijn toezicht en leiding werkzaam is’. ‘De opdrachtgever geeft aan wat de werkzaamheden zijn en controleert dit ook. De freeflexer heeft zich jegens niet-nalever verplicht om arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers van niet-nalever (Temper, red.).’
De arbeidsinspecteur stelt in zijn eindverslag dan ook ‘uit feiten en omstandigheden’ te hebben vastgesteld dat de gesproken Temper-freelancers gedurende de onderzochte periode door Temper ‘ter beschikking werden gesteld’ aan de opdrachtgevers.
De arbeidsinspecteur concludeert dat ‘de arbeidskrachten feitelijk in dienstbetrekking waren’ bij Temper en dat ‘de arbeidskrachten door niet-nalever tegen vergoeding ter beschikking zijn gesteld aan opdrachtgevers en arbeid hebben verricht voor opdrachtgevers’.
Waadi niet nageleefd door Temper
De eerder aangehaalde wet Waadi, geschreven voor onder meer uitzendbureaus, is hierdoor van toepassing op de situatie van Temper, schrijft de arbeidsinspectie.
En daar wringt de schoen. Temper heeft namelijk onterecht ‘tegenprestaties’ bedongen bij diens freeflexers. Zij betaalden Temper in de onderzochte periode namelijk 1 euro per uur aan ‘service- en administratiekosten’. Temper is hier overigens al mee gestopt sinds begin maart 2019.
Temper mag als Waadi-partij zijn freelancers bovendien niet belemmeren bij het regelen van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgevers. Temper heeft dit ‘op basis van voornoemde bevindingen’ (zie de argumenten voor de gezagsverhouding) wél gedaan, aldus de Inspectie SZW.
Geen zelfstandig ondernemers
Temper meent zelf dat zijn freeflexers zelfstandig ondernemer zijn. In die bewering gaat de arbeidsinspectie niet mee, schrijft het orgaan: ‘Uit het onderzoek is op geen enkele wijze gebleken dat de freeflexers werkzaam waren als zelfstandig ondernemer en voor eigen rekening en risico hebben gewerkt. Zij lopen namelijk geen ondernemingsrisico, hebben niet als doel het maken van winst of het willen verhogen van hun marktaandeel, investeren niet in hun onderneming of streven naar continuïteit.’
De conclusies zijn inhoudelijk gelijk aan die uit het conceptverslag van 15 december 2020. Temper, zo lezen we, heeft dit conceptverslag nog wel schriftelijk betwist. De startup betitelt het als een ‘onvolledig en eenzijdig onderzoek’ en klaagt onder meer over het feit dat de inspectie van slechts zeven freeflexers verklaringen in het rapport heeft opgenomen.
Volgens de Inspectie SZW levert dit weerwoord echter ‘geen nieuwe nieuwe feiten en/of omstandigheden’ op. Nader onderzoek naar de kwestie is dan ook niet nodig, schrijft de inspecteur. Over een eventuele boete aan Temper lezen we niets. Het lijkt erop dat Temper geen boete krijgt, aangezien het bedrijf artikel 9 en 9a uit de Waadi heeft overtreden, die ‘niet beboetbaar’ zouden zijn.
Rechtszaak tegen Temper
Vakbonden FNV en CNV zullen tevreden zijn met deze conclusie van de Inspectie SZW. Zij dagvaardden Temper eind vorig jaar, omdat het bedrijf in hun ogen een uitzender is en zich zodoende aan bestaande regelgeving dient te houden.
Erik Pentenga, sectorbestuurder naleving en flex, reageerde naar aanleiding van het uitgelekte conceptverslag al aan MT/Sprout dat hij denkt een ‘gewonnen zaak’ te hebben en dat Temper ‘flinke boetes’ kan krijgen. ‘De inspectie stelt terbeschikkingstelling vast met een uitzendovereenkomst. Dat is precies wat wij ook zeggen: Temper is een uitzendbureau.’
De conclusies uit het rapport kunnen ook politieke gevolgen hebben. De kwestie-Temper was in 2018 onderwerp van Kamervragen. SP-Kamerlid Bart van Kent wilde destijds weten of Wouter Koolmees, minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vindt of het bedrijf zich als uitzendbureau gedraagt en het concern zich daarom aan de Waadi zou moeten houden.
Koolmees reageerde indertijd dat de arbeidsinspecteur de kwestie eerst maar eens moest onderzoeken. De arbeidsinspecteur bevestigt in dit verslag waar Van Kent op hintte.
Temper: ‘Prutswerk’
Het verslag zal niet openbaar gemaakt worden, reageert de Inspectie SZW naar aanleiding van onze publicatie: ‘Het verslag wordt verstuurd naar betrokken partijen en wordt niet door de Inspectie SZW openbaar gemaakt. Het is aan partijen om dit wil of niet te doen en te reageren op het verslag.’
Temper zelf reageert, weinig verrassend, kritisch op het rapport: ‘Dit mag geen rapport heten. Dit is prutswerk. Temper is een digitaal prikbord voor flexibele bijverdieners: mensen die werk voornamelijk beschouwen als bijverdienste naast studie, hobby of starten van een onderneming. Dat is een groep die niet in een vast hokje past, en dat is iets dat de inspectie SZW maar niet kan – of wil – begrijpen. Dat blijkt wel, want ze doen drie jaar onderzoek naar meer dan vijf-en-twintig-duizend bijverdieners die via ons platform aan de slag zijn geweest; vinden slechts twee gevallen van mogelijke schijnzelfstandigheid; schrijven een ronkend rapport waarin die twee mogelijke gevallen representatief worden gesteld voor alles wat we doen; en last but not least wordt een concept versie (sic) van het rapport gelekt naar de media voordat Temper een kans heeft gehad zich te verweren. Dat is geen rapport. Dat is gewoon prutswerk.’
Het kritische SP-Kamerlid Van Kent reageert aan MT/Sprout: ‘Het ziet er uit (sic) als een eend, zwemt als een eend kwaakt als een eend dus ik ben niet verrast dat de inspectie constateert dat het een eend is. Nu moet het rechtgezet worden. Alle schijnzelfstandigen moeten met terugwerkende kracht krijgen waar ze recht op hebben. Loon en alle arbeidsvoorwaarden zoals pensioen.’
Koolmees: ‘Geven oordeel is aan rechter’
Minister Koolmees laat via zijn perswoordvoerder weten niet inhoudelijk in te kunnen gaan op de kwestie, omdat het een vertrouwelijk onderzoeksrapport betreft. ‘Bovendien hebben vakbonden FNV en CNV Temper gedagvaard. Vervolgens is het geven van een oordeel aan de rechter; het past de minister nu niet om inhoudelijk een standpunt over deze casus in te nemen. In algemene zin constateerde het kabinet ook al eerder dat het risico op schijnzelfstandigheid bij platformwerk groot is. Het kabinet onderzoekt dan ook de mogelijkheden om de positie van platformwerkers te verbeteren, bijvoorbeeld via een rechtsvermoeden, zodat platforms waarop dit vermoeden van toepassing is, moeten aantonen dat zij geen werkgever zijn. Het kabinet werkt de mogelijkheden daarvoor nu uit. Het is aan het volgende kabinet om daar een besluit over te nemen.’
