Big Bazar had hem keihard nodig: een afkoelingsperiode waarin zijn verhuurders en andere schuldeisers even op hun handen moesten blijven zitten, zodat ondernemer Heerke Kooistra zijn koopjesketen kon behoeden voor een faillissement. Helaas voor hem zag de rechter er geen heil in.
Kooistra beriep zich op de tamelijke nieuwe WHOA-regeling, waarmee ondernemers een bedrijf kunnen saneren om een faillissement te voorkomen. Hij zal zeker niet de laatste zijn, want achter de schermen werkt schoenenketen Shoeby ook al aan een WHOA-procedure. Tijd voor wat uitleg: wat is de WHOA en hoe gebruik je die als ondernemer?
Wet Homologatie Onderhands Akkoord
Hij bestaat al goed twee jaar. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord werd in januari 2021 van kracht en leek dus maar net op tijd te komen voor de coronagolf aan faillissementen. Die golf bleef uit. Maar de laatste maanden neemt het aantal bedrijven dat zich meldt voor de nieuwe regeling toch rap toe. In de eerste zeven maanden van 2023 waren het er al meer dan in heel 2022.
Dat is best verklaarbaar, vooral nu de Belastingdienst geen uitstel meer duldt van het aflossen van de belastingschuld en – in het geval van Big Bazar – het geduld van verhuurders uitgeput raakt.
De WHOA is een aanpassing van de Faillissementswet die het voor ondernemers makkelijker moet maken een akkoord te bereiken met hun schuldeisers en aandeelhouders over de herstructurering van schulden. Het gaat daarbij om een dwangakkoord: zelfs partijen die niet willen meewerken, zijn eraan gebonden.
WHOA vergroot kans op doorstart
Op papier bestond voor dat doel al de surseance, maar die leidde maar in heel weinig gevallen tot een akkoord en een succesvolle doorstart. Elke schuldeiser of aandeelhouder die dwarslag, kon een surseance-akkoord laten klappen.
De WHOA wil de kans op zo’n doorstart via een akkoord met je schuldeisers vergroten. Voorwaarde is dan wel, dat je aannemelijk kunnen maken dat je bedrijf failliet dreigt te gaan door de schulden terwijl de bedrijfsactiviteiten op zich levensvatbaar zijn als je de kans krijgt voor een schuldsanering.
Daarvoor zul je eerst een zogeheten startverklaring moeten indienen bij de rechtbank, waarin je aangeeft dat je een WHOA-traject wilt volgen. Je kunt daarbij kiezen voor een besloten of openbare variant van de procedure. De besloten variant heeft als voordeel dat de voorbereiding van het WHOA-akkoord niet wordt gepubliceerd via het Handels- en Insolventieregister of op Rechtspraak.nl.
Afkoelingsperiode van 4 maanden
De tijd om de deal met je geldeisers voor te bereiden, regel je door meteen een afkoelingsperiode aan te (laten) vragen bij de rechter. Bij Big Bazar zag de rechter het niet zitten, maar als hij wordt toegewezen, geldt de afkoelingsperiode voor maximaal 4 maanden. Verlenging met nog eens maximaal 4 maanden is mogelijk.
Tijdens die maanden mogen je schuldeisers geen actie ondernemen tegen je bedrijf omtrent bestaande schulden. Concreet: faillissementsaanvragen worden niet behandeld door de rechter. Is je zaak complex, dan kun je de rechtbank (laten) vragen een onafhankelijke herstructureringsdeskundige aan te wijzen die het akkoord opstelt en voorlegt aan schuldeisers.
Crediteuren in klassen indelen
Je kunt ook zelf aan de slag om, liefst samen met alle betrokkenen, een saneringsvoorstel in elkaar te timmeren. Je bent vrij in wat je aanbiedt, maar de deal moet wel redelijk zijn en voldoen aan de WHOA-regels. Zo moet niemand er slechter uitkomen bij het akkoord dan bij een faillissement.
Je moet daarom schuldeisers en aandeelhouders in verschillende groepen (klassen) indelen, afhankelijk van de rechten die ze bij een faillissement zouden hebben. Aan de Belastingdienst, een crediteur met een heel sterke positie, zul je meer moeten bieden dan aan een kleine leverancier, en aandeelhouders hebben weer een lagere rangorde dan gewone schuldeisers.
De wetgever komt mkb’ers met onbetaalde facturen trouwens wel tegemoet: zij moeten minstens 20 procent van hun vordering krijgen, tenzij dit echt niet lukt. Verder heb je als opsteller van het WHOA-akkoord ook het recht om nadelige overeenkomsten aan te passen. Of, als je schuldeiser daar niet mee akkoord gaat, op te zeggen via het akkoord.
Stemming over het concept-akkoord
Zodra er een concept-akkoord ligt dat haalbaar lijkt, moet je dat samen met financiële gegevens en andere achtergrondinformatie voorleggen aan je schuldeisers. Zij moeten ten minste 8 dagen de tijd krijgen om het te bestuderen, voorafgaand aan de stemming.
Hoe je de stemming zelf inricht, staat je tot op zekere hoogte vrij. Dat kan in persoon, schriftelijk, via de mail of andere online communicatie. De stemmen worden geteld per ‘klasse’ van schuldeisers, en zij kunnen alleen met een ‘akkoord’ of ‘niet akkoord’ reageren.
Het akkoord moet daarna ter goedkeuring aan de rechter worden voorgelegd. Daarvoor zul je ten minste in één klasse schuldeisers achter je voorstel moeten krijgen die samen goed zijn voor twee derde van de schulden. Dit zijn bovendien crediteuren die bij een faillissement ook niet met lege handen zouden achterblijven. De uitslag en het verslag van de stemming stuur je binnen een week naar je schuldeisers en aandeelhouders.
Rechter homologeert akkoord
Je wilt het akkoord wel kunnen afdwingen. Daarvoor moet de rechtbank het bevestigen ofwel homologeren. De rechtbank houdt daarvoor binnen twee weken een zitting over het akkoord dat je hebt overlegd. In de tussentijd kunnen de crediteuren op hun beurt een verzoek tot afwijzing van het akkoord indienen.
De rechter checkt onder meer of het akkoord redelijk is, voldoet aan alle vereisten van de wet en of het echt nodig is om een faillissement te voorkomen. De eventueel ingediende bezwaren van crediteuren worden meegewogen, en natuurlijk of je de boel niet flest.
Wordt het akkoord gehomologeerd, dan zijn alle crediteuren eraan gebonden. Wijst de rechter het af, dan is daartegen geen beroep mogelijk. Het dwangakkoord is verbindend, ook voor wie tegen heeft gestemd. Andersom zul jij je ook moeten houden aan je beloften, anders hebben je crediteuren recht op schadevergoeding.
Weinig successen voor de WHOA
De hamvraag is zeker ook de komende tijd: is het nieuwe alternatief voor de surseance een succes? Wat dat betreft bieden de cijfers over 2021 en 2022, de eerste twee jaar waarin de nieuwe regel van kracht was, al wat houvast.
Allereerst: het liep vergeleken met het totaal aantal faillissementen nog niet echt storm de afgelopen jaren. Na 182 ingediende startverklaringen liepen er in 2021 69 WHOA-zaken, en vorig jaar ging het respectievelijk om slechts 111 verklaringen en 39 zaken. Het overgrote deel daarvan verliep achter gesloten deuren.
Maar dan het aantal homologaties van de akkoorden: hoe vaak zet de rechter een stempel erop? Van de in totaal kleine honderd zaken kwam het de afgelopen jaren bij slechts 27 van een homologatie, tien akkoorden werden afgewezen. Maar onder die eerste 27 gevallen ging het bij 5 ervan ook nog eens om een liquidatieakkoord: het voorstel om de onderneming op te heffen.
Het valt niet uit te sluiten dat sommige ondernemers ook zonder homologatie eruit zijn gekomen met hun schuldeisers, maar de rechters noteren ook bijna 100 faillissementen rond bedrijven die een WHOA-traject starten: bijna de helft. Maar goed, niemand zei dat ondernemen een wandeling door het park is. Put anders maar hoop uit die ene homologatie van vorig voorjaar: de toekomst van ADO Den Haag werd daarmee veiliggesteld.
Lees ook: Failliet… hoe vertel ik het mijn klanten?
