Venture capital-advocaat Sjoerd Mol duikt elke maand in de juridische ins en outs van een venture capital-transactie, bekijk hier alle eerdere afleveringen
Stel: je start met z’n tweeën een bedrijf, ieder houdt 50 procent van de aandelen. Het gaat goed. Investeerders staan te trappelen om mee te doen in een eerste financieringsronde. Maar dan gebeurt het, je co-founder krijgt een fantastisch aanbod om aan de slag te gaan bij Google en zegt op. Hij behoudt zijn aandelen, want daarover hadden jullie niets afgesproken.
Jij wilt – uiteraard – door met het bedrijf. Maar het voelt niet goed dat jij de komende jaren er vol voor gaat om de onderneming naar een volgende fase te brengen, terwijl je co-founder bij Google zijn dikke salaris opstrijkt en voor de helft meedeelt in de winst. Hier is echter weinig aan te doen. Dit scenario had echter voorkomen kunnen worden als jullie bij aanvang een passende regeling hadden gemaakt voor het geval één van jullie vroegtijdig zou vertrekken.
Wat is founder vesting?
Wat had je af moeten spreken? In de aandeelhoudersovereenkomst had óf moeten staan dat bij vertrek op eigen initiatief binnen een bepaalde termijn, de vertrekker als bad leaver wordt aangemerkt en hij gehouden is al zijn aandelen tegen nominale waarde in te leveren aan de vennootschap of overige aandeelhouders. Óf hier had moeten staan dat bij vertrek op eigen initiatief de vertrekker een gedeelte van zijn aandelen, in percentage aflopend naar rato van het verstrijken van de tijd na oprichting, moet inleveren tegen nominale waarde aan de vennootschap of overige aandeelhouders.
Deze laatste variant wordt founder vesting genoemd. Als founder word je weliswaar aandeelhouder, maar het recht op je aandelen is voorwaardelijk. Pas als je de volledige afgesproken termijn – meestal vier jaar – vol maakt (de vesting period), verkrijg je het onvoorwaardelijke recht op deze aandelen. Omdat je niet iedere maand of ieder jaar aandelen erbij krijgt, maar in één keer alles en afhankelijk van de vesting achteraf een gedeelte moet inleveren, wordt dit ook wel ‘reverse vesting’ genoemd.
Investeerders
Je hebt niet alleen als co-founder baat bij het maken van afspraken over vesting van aandelen, maar ook investeerders vinden dit erg belangrijk. Zij zijn zich er goed van bewust dat het succes van de startup voor een groot deel bepaald wordt door de kwaliteit van het founders-team. Het is in het belang van investeerders dat de founders een stevige incentive hebben om aan de onderneming verbonden te blijven. Als de oorspronkelijke aandeelhoudersovereenkomst nog geen founder vesting-regeling bevatte, zie je vaak dat deze er komt op het moment dat een investeerder toetreedt en de documentatie wordt aangepast.
Je kunt je afvragen of het in alle gevallen redelijk is wanneer een investeerder van de founders vraagt dat zij hun aandelen in feite weer opnieuw moeten inverdienen. Het hangt wat mij betreft sterk af van de fase waarin de onderneming zich bevindt. Als het een echte early stage-startup is die nog sterk afhankelijk is van het founders-team, dan begrijp ik het. Maar als de onderneming één of twee fases verder is, kun je dit op een gegeven moment niet meer in redelijkheid van de founders verlangen.
Arbeidsongeschiktheid of overlijden
Tot nog toe hadden we het over een vertrek van een founder op eigen initiatief, maar hoe zit het met andere gevallen waarin de managementovereenkomst of arbeidsovereenkomst tussen founder en startup eindigt? Een founder kan blijvend arbeidsongeschikt raken of komen te overlijden. Is het dan redelijk dat hij (of zijn erfgenamen) al zijn aandelen behoudt? Enerzijds kun je zeggen dat het wel erg sneu is en daarom te billijken. De founder in kwestie kan er immers ook niets aan doen dat hij ernstig ziek wordt of erger.
Anderzijds moet je als onderneming ook verder, hoe vervelend het ook is. Mogelijk met een nieuwe co-founder, om te proberen er alsnog een succes van te maken. Als er dan een groot pakket aandelen bij een niet-actieve founder (of zijn erfgenamen) zit, maakt dat het voorzetten van de onderneming bijzonder lastig. Om deze redenen wordt vaak bepaald dat de vesting van aandelen ook stopt bij beëindiging op grond van arbeidsongeschiktheid of overlijden.
Ontslag door vennootschap
En wat te denken van de situatie dat een founder wordt ontslagen door de vennootschap bijvoorbeeld vanwege niet-functioneren of gewoon omdat het niet meer botert in het founders-team. Dit zal gelet op de stemverhoudingen niet altijd mogelijk zijn, maar als er inmiddels een of twee investeerders zijn ingestapt vaak wel. Is het dan redelijk dat een founder al zijn aandelen verliest als hij de laan wordt uitgestuurd zonder dat hij zich ernstig heeft misdragen, fraude heeft gepleegd of op andere wijze ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn afspraken (daar geldt immers al een bad leaver-regeling voor, waarover meer in een volgende column)?
Enerzijds is het redelijk omdat de vennootschap niet zo maar tot dit besluit zal komen. Er is dan misschien geen bad leaver –situatie, de aandeelhouders menen bij meerderheid van stemmen dat de onderneming beter af is zonder de actieve inbreng van deze founder. En het wordt toch lastig als hij vervolgens met een groot pakket aan aandelen blijft zitten. Anderzijds kan een founder op deze manier wel heel makkelijk zijn aandelen kwijt raken zonder dat hij echt wat misdaan heeft.
Als compromis wordt soms gekozen voor een regeling waarbij ook beëindiging door de vennootschap de vesting periode doet eindigen, maar voor de founder in kwestie in zo’n geval 12 maanden bij de al lopende vesting periode wordt opgeteld. Dus stel zijn vier jarige vesting periode loopt al een jaar waarmee 25% van zijn aandelen gevest zijn en op dat moment wordt hij ontslagen, dan vest nog eens 25% van zijn aandelen, waarmee hij het recht houdt op 50% van de door hem gehouden aandelen.
In alle gevallen (ook indien de vesting periode volledig is volgemaakt) wordt vaak afgesproken dat de aandelen die de vertrekker houdt na vesting, worden ondergebracht in een stichting administratiekantoor (STAK), waarbij de vertrekker de economische rechten op deze aandelen houdt, maar de juridische rechten en stemrechten toekomen aan de STAK, waarvan de bestuurder wordt benoemd door de vennootschap.
Cliff en accelerated vesting
Bij founder vesting werkt het vaak zo dat de vesting van je aandelen pas start als je het eerste jaar (of soms langer) vol maakt. Dit wordt de Cliff Date genoemd. Stel er geldt een vesting periode van vier jaar met een One Year Cliff Date, dan vest 25% van de aandelen na één jaar en het restant proportioneel over de resterende drie jaar.
Ten slotte wordt er vaak een aparte regeling opgenomen indien er een exit plaatsvindt. In dat geval vesten over het algemeen alle nog niet geveste aandelen in één keer.
Hieronder een voorbeeld clausule van hoe founder vesting kan worden vormgegeven:
- The Shares of the Original Shareholders will vest as follows:
- during the first year after the Closing Date, none of the Shares will vest;
- at the first anniversary of the Closing Date, 25% of the aggregate number of Shares will vest;
- for the remaining 75%, the Shares will vest starting on the first anniversary of the Closing Date on a monthly basis, effective as per the last day each for a period of 36 months, resulting in a vesting of 2.083% of the total Shares per month; consequently, as from the fourth anniversary of the Closing Date, 100% of the aggregate number of the Shares shall have vested;
- in the event of an Exit, all non-vested Shares will vest automatically;
- in the event of the dismissal of the Manager and/or termination of the Manager’s Management Agreement by the Company, an additional 25% of its Shares will vest automatically, if the Manager is not deemed to be a Bad Leaver.
Belang van de vennootschap en founders
Het komt op het eerste gezicht nogal cru over om af te spreken dat je je eigen aandelen zonder vergoeding moet inleveren aan de vennootschap op een moment dat je de onderneming verlaat. Zeker als dit buiten je eigen schuld is. Niet alleen vanuit het perspectief van investeerders maar ook vanuit het belang van de vennootschap en de overige founders, is een dergelijke regeling vaak wel gewenst.
Er zijn heel veel startups die opgescheept zitten met niet-actieve founders die grote pakketten aandelen houden. Dit maakt een onderneming kwetsbaar en moeilijk te financieren. Daarmee is uiteindelijk iedereen slecht af. Het belangrijkste is: denk hierover na bij de start van je bedrijf, want als het je overkomt ben je te laat!
