Al eerder schreef ik over trucjes die werkgevers toepassen om de transitievergoeding te omzeilen en over hoe een werkgever door de rechter werd afgestraft bij het niet in achtnemen van de opzegtermijn om zo onder de transitievergoeding uit te komen. Een nieuwe creatieve vondst kwam recent aan de orde bij de kantonrechter Rotterdam.
Wederzijds goedvinden
Ter achtergrond eerst het volgende. De werkgever moet de werknemer een transitievergoeding betalen als de werknemer langer dan twee jaar in dienst is en het initiatief van de beëindiging (of niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst) bij de werkgever ligt. Als de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd kunnen partijen andere afspraken maken en zijn zij niet gebonden aan de wettelijke transitievergoeding. Ze kunnen een hogere vergoeding afspreken, maar ook een lagere of helemaal geen vergoeding. Maar als je afspraken kunt maken over de hoogte van de ontslagvergoeding, is het dan ook mogelijk om een salaris af te spreken waarin de transitievergoeding al is inbegrepen? Een all-in uurloon? Die vraag werd voorgelegd aan de kantonrechter in Rotterdam.
Transitievergoeding in het uurloon
De werkgever was een uitzendbureau en de werknemer werd ter beschikking gesteld aan een opdrachtgever. Omdat het uitzendbureau de kosten van de transitievergoeding niet kon (of wilde) doorberekenen aan de opdrachtgever werd in de uitzendovereenkomst opgenomen dat het bruto uurloon inclusief de transitievergoeding was. Daaraan werd nog toegevoegd dat indien toch een transitievergoeding betaald zou moeten worden, het uurloon verlaagd zou worden met de transitievergoeding. Uiteindelijk wordt de overeenkomst van de werknemer niet verlengd maar omdat hij wel langer dan twee jaar in dienst was geweest, vordert hij betaling van de transitievergoeding.
Financieel risico
De uitzendwerkgever stelt dat de uitzendovereenkomst met de hierboven beschreven bepaling gelijk moet worden gesteld aan een vaststellingsovereenkomst zoals wordt gesloten bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Dan zijn partijen als vermeld immers vrij om de afspraak te maken dat de werkgever geen transitievergoeding hoeft te betalen. De kantonrechter gaat hierin niet mee. Er zijn namelijk geen andere afspraken te vinden in de betreffende overeenkomst die zien op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De afspraak is schimmig en onduidelijk en dat komt voor rekening van de werkgever.
De conclusie van de kantonrechter is dan ook dat de transitievergoeding in principe altijd door de werkgever moet worden betaald als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Het financiële risico hiervan kan alleen naar de werknemer worden overgeheveld in heel uitzonderlijke situaties. Er is in ieder geval géén sprake van zo’n uitzonderlijke situatie als uit commerciële overwegingen wordt besloten de kosten van de transitievergoeding niet door te berekenen aan opdrachtgever en in plaats daarvan op de werknemer af te wentelen.
Vaststellingsovereenkomst
Het is mogelijk is om in een vaststellingsovereenkomst overeen te komen dat geen transitievergoeding zal worden betaald bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst al afspreken dat de transitievergoeding is inbegrepen in het uurloon mag echter niet. Wederom geen geslaagde truc dus.
