Verliezen op de borgstelling zijn niet aftrekbaar op het inkomen van de ouder – borgstellingen vallen niet onder de terbeschikkingstellingsregeling.
Als de borg wordt uitgewonnen’ — senior lost de schuld van junior aan de bank af omdat junior dat zelf niet meer kan — krijgt senior een regresvordering. Die vordering is meestal waardeloos. De Rechtbank in Den Haag besliste onlangs dat die verliespost niet ten laste van het fiscale inkomen van de ouder gebracht kan worden.
De case:Ouder X stelt zich juli 1998 borg voor een schuld van 34.034 euro die de BV van zijn schoonzoon bij de bank was aangegaan. Die BV gaat juli 2003 failliet. Ouder X wordt door de bank aangesproken om de schuld te voldoen. Ouder X betaald de 34.034 euro en brengt dat bedrag ten laste van zijn inkomen in box 1 over 2003. Ouder X stelt dat de borgstelling voor de BV van zijn schoonzoon onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, en dat hij de oninbare vordering van 34.034 euro op de failliete BV als verlies uit overige werkzaamheden in aftrek kan brengen.
De inspecteur weigerde die aftrekpost, en Rechtbank Den Haag was het daarmee eens.
Ongebruikelijke transactieDe rechter oordeelt dat het verlies uit borgstelling in deze situatie uitsluitend aftrekbaar is als de borgstelling wordt aangemerkt als een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke transactie. En daarvan was in de verhouding ouder — schoonzoon geen sprake, zo besliste de rechter. Een borgstelling in die familieverhouding is geen gemeengoed, maar zeker niet ongebruikelijk. De regresvordering die uit die borgstelling opkomt, is derhalve ook zakelijk: de afwaardering is niet aftrekbaar. Ook het feit dat de schoonzoon geen borgstellingvergoeding had betaald, maakt de borgstelling niet tot een ongebruikelijke terbeschikkingstelling.
6 ton schuldIn een andere zaak kwam Rechtbank Den Haag tot dezelfde beslissing. In deze procedure had senior zich bij de bank borg gesteld voor de schulden van diverse BV’s van zijn schoonzoon. Toen kwam vast te staan dat de schoonzoon fraude had gepleegd, konden zijn BV’s niet meer aan hun financiële verplichtingen voldoen, en werd senior als borg uitgewonnen. Dat kostte hem maar liefst 612.603 euro. De rechter wees de door senior geclaimde aftrek af: de borgstelling en de daaruit opkomende regresvordering kon niet worden aangemerkt als een maatschappelijk ongebruikelijke terbeschikkingstelling, ook niet vanwege de bijzondere reden van het ontstaan van de regresvordering.
UitspraakIn beide uitspraken gaat de Haagse Rechtbank wel erg letterlijk te werk bij de toets of al dan niet sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling’. Als een bepaalde transactie vaak voorkomt, valt die volgens deze rechter per definitie niet onder de terbeschikkingstellingregeling van box 1. En dan is het verlies op een borgstelling van vader op (schoon)zoon niet aftrekbaar. Uit de parlementaire behandeling van de terbeschikkingstellingsregeling blijkt dat de wetgever het ongebruikelijke karakter anders heeft ingevuld. Het gaat er niet om of een transactie veel voorkomt of niet, maar of onafhankelijke derden ook een dergelijke terbeschikkingstelling zouden hebben gedaan, of dat dit alleen maar is gebeurd vanwege de familieverhoudingen. Met die uitleg valt goed te verdedigen dat in deze twee procedures het verlies op de borgstelling wél in aftrek kan worden gebracht: als tussen onafhankelijke derden een borgstelling wordt aangaan wordt er altijd een marktconforme borgstellingvergoeding overeengekomen, en dat was hier niet gebeurd.
Hans Zwagemaker (BelastingBelangen)
