Als een ondernemer niet tijdig de loonheffingen en omzetbelasting kan betalen, moet hij de Belastingdienst hiervan binnen veertien dagen op de hoogte stellen. De Belastingdienst kan ondernemers namelijk persoonlijk/hoofdelijk aansprakelijk stellen. De melding betalingsonmacht is van invloed op de bewijspositie.
Tot op heden was deze melding vormvrij. Deze kon telefonisch of schriftelijk plaatsvinden. In de praktijk werd, om een sterkere bewijspositie te hebben, deze melding meestal schriftelijk gedaan door middel van een meldingsformulier, maar dit kon dus ook mondeling.
Op 4 juli is een wetswijziging in werking getreden waardoor een bestuurder de betalingsonmacht uitsluitend schriftelijk dient te melden bij de Belastingdienst. De melding kan door middel van een elektronisch bericht worden gedaan, binnen ‘het persoonlijke domein’.
Ondernemer aansprakelijk
Indien je niet tijdig de betalingsonmacht meldt, wordt er via een fictiebepaling vanuit gegaan dat de niet-tijdige betaling is te wijten aan je kennelijk ’onbehoorlijke bestuur’. Dat laatste biedt de Belastingdienst de mogelijkheid een ondernemer hoofdelijk aansprakelijk te stellen. Die moet daarna bewijzen dat niet-tijdige betaling niet is te wijten aan zijn onbehoorlijke bestuur. Vaak is dat lastig te bewijzen.
De Belastingdienst communiceert de wijziging, vanwege de eenvoud, als goed nieuws voor ondernemers. Dat is onterecht. Een ondernemer kon voor de wetswijziging achteraf, bijvoorbeeld bij een faillissement, eenvoudiger stellen dat hij had voldaan aan zijn wettelijke plicht van melding door te verwijzen naar een telefoongesprek met een belastingambtenaar. Tijdens dit telefoongesprek zou dan wellicht niet expliciet zijn vermeld dat het ging om een melding betalingsonmacht, maar zou de belastingambtenaar wel hebben moeten opmaken dat er betalingsproblemen waren.
Formelere eisen
Ook kon voorheen, vanwege de vormvrije melding, eenvoudiger met de Belastingdienst contact worden opgenomen bij betalingsproblemen zonder dat die meteen als bevoorrechte schuldeiser op de stoep stonden. Nu de melding aan formelere eisen moet voldoen, kun je verwachten dat de Belastingdienst ook een formelere houding zal aannemen bij een melding. Hierdoor zullen ondernemers terughoudend zijn om te melden, omdat ze vrezen dat de Belastingdienst in zo’n geval de stekker uit je bedrijf wilt trekken.
Er lopen momenteel nog al wat procedures tussen de Belastingdienst en ondernemers. Voor hen is er hoop. Onlangs heeft een Advocaat Generaal in een advies aan de Hoge Raad beslist dat de bewijsregel – onbehoorlijk bestuur – in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel. Binnen lopende (beroeps)procedures is dit een belangrijk (onderhandeling)argument. Er is wel haast bij. Indien de Hoge Raad in positieve zin beslist, zal de wetgever vanuit haar budgettaire belang spoedig reparatiewetgeving willen invoeren.
Terence Vink & Jurjen van Daal
(advocaten/belastingadviseurs bij Russo Van der Waal)
