Venture capital advocaat Sjoerd Mol gaat in een maandelijkse column in op de juridische ins en outs van een venture capital transactie. Lees hier alle vorige afleveringen
Iedere investeerder wil voorkomen dat hij na zijn toetreden als aandeelhouder geconfronteerd wordt met onverwachte claims in de startup of scaleup waarin hij zojuist is ingestapt. En als het gebeurt, dan wil hij daarvoor gecompenseerd worden. Daarom worden er garanties en vrijwaringen afgesproken.
Deels als discovery tool: garanties nodigen uit om openheid van zaken te geven over alle onderwerpen die in de garanties aan bod komen. En deels als correctiemechanisme. Een claim in de vennootschap die niet voorzien was, heeft invloed op de waarde van het aandelenbelang dat de investeerder verworven heeft. De garanties en vrijwaringen voorzien in een correctiemechanisme.
Garanties of vrijwaringen
Garanties worden afgegeven voor onbekende risico’s. Bijvoorbeeld de garantie dat naar beste weten van de bestaande aandeelhouders geen inbreuk wordt gemaakt op IP van de vennootschap of de garantie dat de jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met wet- en regelgeving. De investeerder gaat ervan uit – net als de bestaande aandeelhouders – dat dit allemaal juist is. Maar mocht achteraf blijken dat dit niet het geval is, dan heeft de investeerder recht op compensatie.
Vrijwaringen worden daarentegen afgegeven voor specifieke gesignaleerde risico’s. Er loopt bijvoorbeeld een juridische procedure waarin de vennootschap wordt aangesproken voor schadevergoeding. Dit is partijen bekend, maar ze spreken af dat alles wat de vennootschap als gevolg van deze procedure zou moeten betalen één op één door de bestaande aandeelhouders wordt aangevuld. Eventuele drempelbedragen, maximumbedragen, en dergelijk (zie hieronder) zijn niet van toepassing op de vrijwaringen.
Om die reden wordt voor belastingschulden soms ook een algemene fiscale vrijwaring opgenomen. Zodat belastingschulden die betrekking hebben op de periode tot het moment van toetreden van de investeerder geheel voor rekening van de bestaande aandeelhouders (en dus niet de investeerder) komen.
Customary warranties
De belangrijkste onderwerpen waar over het algemeen garanties over worden afgegeven zijn: de aandelen, de jaarrekening, belastingen, werknemers, contracten, intellectuele eigendom, (het ontbreken van) geschillen en een informatiegarantie. Garanties gaan altijd over het verleden en nooit over de toekomst. Termsheets zijn over het algemeen erg summier over de af te spreken garanties. Vaak staat er iets in de trant van: “The Company will provide customary warranties.”.
In de investeringsdocumentatie wordt dit verder uitgewerkt en worden garanties vaak opgenomen in een aparte bijlage. Afhankelijk van het type transactie en de advocaten die erbij betrokken zijn, beslaan deze garanties tussen de 5 en de 15 pagina’s.
Sigaar uit eigen doos?
Wie moet de garanties verstrekken? Bij een M&A deal is die vraag makkelijk te beantwoorden. De verkopers natuurlijk. Die verkopen immers hun aandelen, krijgen daar geld voor en daar hoort bij dat zij instaan voor een aantal zaken. Bij een investering krijgt alleen de vennootschap geld. Vandaar dat in veel gevallen alleen de vennootschap garanties verstrekt.
Bij een inbreuk op de garanties krijgt de investeerder dan compensatie in geld of in de vorm van extra aandelen, waardoor zijn relatieve belang groeit ten opzichte van zijn mede-aandeelhouders. Voor het berekenen van het schadebedrag dient uiteraard rekening te worden gehouden met zijn eigen deelname in het kapitaal om te voorkomen dat hij een sigaar uit eigen doos ontvangt.
Indien het helemaal mis blijkt te zijn, levert dit problemen op. De vennootschap heeft dan immers geen geld en de aandelen zullen in dat geval ook weinig waard zijn. Om die reden wordt ook wel verlangd dat naast de vennootschap tevens de bestaande aandeelhouders garanties dienen te verstrekken. Dit geeft de investeerder een betere uitgangspositie, hoewel het natuurlijk maar de vraag is of er bij de bestaande aandeelhouders wel verhaal mogelijk is.
Beperkingen
Er worden over het algemeen ook diverse beperkingen op de garanties overeengekomen, zoals een drempel- en maximumbedrag. Onder het drempelbedrag – over het algemeen 10 tot 25 duizend euro – kan er niet geclaimd worden. Boven het maximumbedrag bestaat er evenmin een claim. Dit is vaak gelijk aan het geïnvesteerde bedrag of een (hoog) percentage hiervan. De periode waar binnen claims kunnen worden ingediend, wordt veelal beperkt tot 18 tot 24 maanden na toetreding van de investeerder voor de reguliere garanties.
Verder is een belangrijke beperking die soms wordt overeengekomen, dat een investeerder geen claim kan indienen indien hij van het feit dat de claim veroorzaakt, kennis heeft genomen of had kunnen nemen gedurende het due diligence onderzoek. Investeerders zijn hier over het algemeen niet happig op, vaak ook terecht omdat zij op onderdelen slechts summier due diligence onderzoek hebben verricht.
Tot slot
Een startup heeft vaak nog relatief weinig historie. Er is meer te vertellen over de toekomst dan over het verleden. Garanties en vrijwaringen staan standaard in ieder investeringscontract, maar vormen om die reden zelden een struikelblok tijdens onderhandelingen. De investeerder weet dat als het goed mis zit en hij echt om de tuin is geleid, de kans klein is dat hij zijn geld nog terug krijgt, hoe mooi en uitgebreid de garanties ook zijn opgesteld.
Investeerders doen er dan ook goed aan om vooral tijd te besteden aan een gedegen due diligence-onderzoek waarbij niet alleen naar de technische, juridische en financiële aspecten van de onderneming wordt gekeken, maar ook zeker naar de persoon van de oprichter.
