Zenuwachtig worden van de voorstellen van de commissie-Tabaksblat is voor ondernemingsbestuurders bepaald niet nodig. De aanbevelingen behelzen weinig nieuws en alle vluchtroutes staan nog open. “Vind één andere bestuurder die dezelfde fout heeft gemaakt en je bent vrij.”
Wanbeleid, zo klonk in de Amsterdamse ondernemingskamer de afgelopen jaren veelvuldig de beschuldiging van woedende aandeelhouders. Ze voelden zich voorgelogen en bedonderd door directieleden en commissarissen. U heeft groot gelijk, zo luidde het oordeel van rechter Huub Willems in veel gevallen, zoals die van het vastgoedfonds Rodamco North America en baggeraar HBG. Die laatste uitspraak werd onlangs door de Hoge Raad herroepen, maar dat mocht de jubelstemming onder gedupeerde beleggers nauwelijks drukken. De buit was binnen. Of liever gezegd: de reputatieschade was toegebracht. Maar wat heeft het oordeel van de Ondernemings-kamer concreet opgeleverd? Niet veel. De bestuurlijke missers zijn niet ongedaan gemaakt en aandeelhouders krijgen hun koersverliezen niet gecompenseerd. Vaststelling van wanbeleid is één ding, het aanwijzen van individuele verant-woordelijken die hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld een tweede.
Verantwoordelijken aanwijzen is ook niet de taak van de Ondernemingskamer, volgens rechter Willems. “Wij zoeken uit of er sprake is van wanbeleid. Tussen welke partijen het conflict speelt, is voor de Ondernemingskamer van ondergeschikt belang. En wie precies welke schade heeft geleden, is een civielrechtelijke aangelegenheid die apart beoordeeld moet worden. Ons vonnis wordt daarbij wel vaak als een belangrijk opstapje gebruikt.” Tot een civielrechtelijk procedure komt het in de praktijk zelden, want voor de beklaagden is er een veelgebruikte vluchtroute: uitverkoop. Met deze truc heeft ook de directie van Rodamco NA zich onder het oordeel van de Ondernemingskamer uitgeworsteld. Rechter Willems wilde een stokje steken voor de exorbitante afvloeiingsregeling van 25 miljoen euro die de directie voor zichzelf in gedachten had. Wegens handelen ‘in strijd met de elementaire beginselen van goed ondernemerschap’ hadden de bestuurders dat bepaald niet verdiend. Maar de directie gaf een geheel eigen uitleg aan het vonnis en presenteerde de boze
beleggers an offer they couldn’t refuse. Ze konden hun Rodamco-aandelen kwijt aan het Australische Westfield. Voor een prijs die weliswaar ver onder de intrinsieke waarde van de vastgoedportefeuille lag, maar het gros van de aandeelhouders koos toch eieren voor hun geld. En de bestuurders gingen vrijuit – met medeneming van hun golden parachute ter waarde van 25 miljoen euro.
Roekeloosheid
Schade rechtstreeks op bestuurders verhalen is voor de Nederlandse aandeelhouder in het verleden vrijwel onmogelijk gebleken. ‘De aandeelhouder’ bestaat namelijk niet. Het hangt er maar net vanaf wanneer en met welke wetenschap ze zijn in- of uitgestapt. En de wet biedt ook weinig soelaas. Als een bestuurder er een potje van heeft gemaakt, zal het bedrijf er in de eerste plaats zelf alles aan doen om de schade op hem te verhalen. Als dat lukt, zal de koers van het aandeel vanzelf stijgen en hebben de aandeelhouders dus niets meer te klagen, zo redeneert de wetgever.
“Een bestuurder moet het wel heel bont maken om persoonlijk aansprakelijk te zijn,” zegt advocaat en curator Eddie Meijer van Houthoff Buruma. Wil een bestuurder met succes persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden, dan zal de curator moeten aantonen dat geen ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld zou hebben. Meijer: “Kortom, vind als bestuurder één ander die dezelfde fout heeft gemaakt en je bent vrij!” “Om preciezer te zijn: vind er eentje die er ook mee weg is gekomen,” vult Floris Bannier, advocaat en partner bij Nauta Dutilh aan. “Maar bovendien moet de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden. Er moet sprake zijn van grove schuld, dan wel bewuste roekeloosheid.”
Tja, toon dan als klagende partij maar eens de ‘grove schuld’ van een individu aan. Neem bijvoorbeeld oud-KPN-topman Paul Smits. Menigeen zal hem grove schuld willen aanrekenen voor de financiële ellende waarin hij het bedrijf heeft gestort met de veel te dure aankopen van E-Plus en de umts-licenties. Het aangaan van dergelijke verplichtingen, waarvan je op voorhand mag aannemen dat je ze niet kunt nakomen, waarvan je zelfs weet dat je je bedrijf ermee in de financiële afgrond zult storten, mag gerust als ‘bewuste roekeloosheid’ gelden. Maar Smits stond verre van alleen in zijn veel te rooskleurige toekomstvisie. Ook de concurrenten boden tot in het absurde tegen elkaar op en bij al zijn miskopen stonden medebestuurders, aandeelhouders en commissarissen klaar met de champagne. Een poging om Smits persoonlijk aansprakelijk te stellen voor alle narigheid is dus bij voorbaat kansloos.
Fatsoenlijk
Dat ligt anders als er met de boeken is geknoeid. Als er ‘een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap’, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk, zo zegt het Burgerlijk Wetboek. De bestuurder die bewijst dat dit aan hem niet te wijten is, is niet aansprakelijk. Cees van der Hoeven zal dus zelf met bewijs moeten komen dat hij niks wist van het boekhoudkundig gerommel bij de Ahold-dochters. En met een verweer dat hij slecht met cijfers zou zijn, of een tijd niet meer in Amerika was geweest, komt hij er dan niet. Het gaat niet alleen om wat je al dan niet weet, maar vooral ook om wat je had behoren te weten. In het verlengde daarvan zijn de richtlijnen van Tabaksblat, waarin bijvoorbeeld gesteld wordt dat iedere commissaris over een zekere boekhoudkundige kennis dient te beschikken, juridisch gezien niet echt vernieuwend. Bij vermeend wanbeleid wordt ook nu al gekeken of de commissarissen zorgvuldig hebben gehandeld. Zijn besluiten goed voorbereid? Zijn er waar nodig externe deskundigen ingeschakeld? Is er structureel overlegd en is er alert gereageerd toen het mis dreigde te gaan? Zo werd de president-commissaris van de Tilburgsche Hypotheekbank persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de veelbesproken ondergang. “Een raad van commissarissen dient voldoende activiteiten te ondernemen om informatie verschaft te krijgen die vereist is om tot een goed oordeel te komen,” oordeelde de rechter in 1990, tien jaar na dato. En dat had de president-commissaris in kwestie dus nagelaten; er werd geschikt voor een slordige 1,1 miljoen euro. Andere zaken zoals Ogem, Vie d’Or en Textlite kregen eveneens veel publiciteit, maar het gros van de claims en schikkingen blijft volgens Meijer binnenskamers. Hij ziet wel dat er sneller en vaker met claims wordt gedreigd. “Bij het minste of geringste stuurt iedereen zijn advocaat er op af. De druk wordt groter en dat verhoudt zich slecht tot het structuurregime, dat toch volgens een soort poldermodel werkt.” In juridische zin zullen de plannen van Tabaksblat dus geen aardverschuiving teweegbrengen. Bannier: “De nieuwe code is in bestuurlijke zin interessanter. Het geeft juristen wel een paar extra handvatten, meetlatten. Vergelijk het met de SER-fusiecode uit de jaren ’70. Het is een code, geen wet, maar toch zal geen advocaat nalaten zijn cliënt erop te wijzen rekening te houden met regels omtrent de totstandkoming van het bod en de medezeggenschap van de werknemers.” Meijer maakt de vergelijking met een fictieve richtlijn voor roddeljournalisten: “Stel dat journalisten met elkaar besluiten dat het onbetamelijk is om op zondag prinsessen te fotograferen, dan is dat een richtlijn, geen wet. Toch zal een rechter het fotograferen van prinsessen op zondag in geval van een conflict sneller als maatschappelijk onzorgvuldig bestempelen, omdat dat ook binnen de beroepsgroep nu eenmaal zo wordt gezien. Ook voor bestuurders geldt dat ze zich fatsoenlijk dienen te gedragen en Tabaksblat omschrijft vrij nauwkeurig wat als fatsoenlijk en behoorlijk bestuur beschouwd mag worden.”
Gelukszoekers
Blijft de vraag waarom iemand een bestuurder überhaupt voor zijn laatste cent persoonlijk zou willen achtervolgen? Stel dat Ahold ten onder was gegaan en dat de rechter Van der Hoeven daar volledig en persoonlijk voor aansprakelijk zou stellen. Worden de schuldeisers nu echt zo veel wijzer van die paar miljoen die zijn bankrekeningen en de verkoop van zijn huizen en auto’s opleveren? Een paar miljoen op een strop van tientallen miljarden. Gaat het om een ander soort genoegdoening? Wraakzucht? Of moet er een preventieve werking uitgaan van de dreiging dat je ook als topbestuurders alles kunt kwijtraken? “Vergeet de aansprakelijkheidsverzekering niet,” werpt Bannier op. “Als de betrokken bestuurder een verzekering met een hoge dekking heeft afgesloten, is zo’n claim, ook bij een groter fonds, wel degelijk heel interessant.” Waak er dus voor om een al te hoge directors & officers-polis af te sluiten, waarschuwt ook Meijer. “Dat trekt maar curatoren en andere gelukszoekers aan.” Volgens hem is het bovendien van belang te beseffen dat veel polissen geen enkele bescherming bieden. De meeste polissen sluiten grove schuld namelijk uit
terwijl dat nou net het criterium is waarop een curator een bestuurder succesvol kan
vervolgen. Meijer: “Het dekkingsgebied van veel d&o-polissen is klein of zelfs non-existent.”
