Een onduidelijke jaarrekening (KPN) of het onterecht negeren van aandeelhouders (HBG); wie zijn bedrijf niet goed bestuurt, kan door de Ondernemingskamer stevig op zijn vingers worden getikt. Steeds meer partijen vechten hun geschil uit bij rechter Willems.
Niet alle zaken bij de Ondernemingskamer zijn groots en meeslepend. Onder besmuikt gelach gaat bij de vijf rechters een fotootje rond van een Harley Davidson. Volgens de Iraanse horeca-ondernemer Jalal Zadoun is de motor aangeschaft om in het Amsterdamse café Rockin & Rollout als wandversiering te dienen. Zijn landgenoot en mede-aandeelhouder Golam Soleimani verdenkt Zadoun ervan geld aan hun gezamenlijke onderneming ZDS te onttrekken voor privé-uitgaven, zoals de Harley.
'Een mooi schilderijtje' noemt rechter Huub Willems de zaak na afloop. Exotisch in ieder geval. Met Iraans geld dat na de val van de sjah via Panama naar de drie Amsterdamse horecagelegenheden Rockin & Rollout, café Kooper en hotel De Looier is gesluisd. De betwiste aanschaf van een Spaanse villa, een Amsterdams appartement, een boot en enkele auto's ('Een BMW van een oudere serie', aldus directeur Zadoun), allemaal op kosten van de zaak. En een mislukte investering in een Poolse limonadefabriek.
Ondanks zijn geringe omvang is het een typische zaak voor de Ondernemingskamer, met een aandeelhouder die zich benadeeld en gepasseerd voelt door de bestuurder van zijn onderneming. Wat dat betreft doen de kibbelende Iraniërs niet onder voor grote ondernemingen als HBG, Rodamco of Laurus, die ook door hun aandeelhouders op het matje van rechter Willems werden geroepen.
Luizenleven
Het zijn drukke tijden voor de Ondernemingskamer. Het aantal zittingen is de afgelopen zes jaar verdrievoudigd. “Toen ik bij de Ondernemingskamer begon, had ik een luizenleven,” zegt Huub Willems, sinds 1996 voorzitter van de Ondernemingskamer, en daarvoor al jaren als 'gewoon' rechter aan de kamer verbonden. “Ik kon er allerlei andere dingen naast doen. Strafrecht, kort gedingen. Nu ben ik meer dan full-time met de Ondernemingskamer bezig.”
De groeiende drukte bij de in 1971 opgerichte Ondernemingskamer is niet alleen toe te schrijven aan de toegenomen bereidwilligheid in Nederland om bij conflicten naar de rechter te stappen. De kamer, gevestigd in het Amsterdamse gerechtshof aan de Prinsengracht, heeft de afgelopen jaren steeds meer wettelijke taken op haar bordje gekregen. Onenigheid over jaarrekeningen, uitkoopregelingen en de uitvoering van de Wet op de ondernemingsraden (waaronder het adviesrecht van ondernemingsraden) vormden in de beginjaren de bulk van de zaken. Die zaken spelen nog steeds. Zo werd KPN onlangs door de rechter op de vingers getikt wegens het foutief presenteren van de jaarcijfers – een zaak aangespannen door Pieter Lakeman van Stichting Onderzoek Bedrijfsinformatie. Maar er is steeds meer werk bijgekomen. Medezeggenschap bij de overheid en bij pensioenfondsen, conflicten over overnames, openbare biedingen en commissarisbenoemingen.
De laatste jaren wordt de agenda van de Ondernemingskamer voornamelijk bepaald door het enquêterecht. Aandeelhouders kunnen de rechter verzoeken onderzoek (een enquête) te laten verrichten naar het beleid van een onderneming. Dat gebeurt steeds vaker. Momenteel lopen ruim honderd door de Ondernemingskamer gelaste enquêtes.
Als de Ondernemingskamer besluit dat een onderzoek is gerechtvaardigd wordt een (of meer) enquêteur(s) aangesteld. Die onderzoeken de periode waarin de bestreden besluiten zijn genomen. De onderzoeksresultaten worden voorgelegd aan de Ondernemingskamer die vervolgens een uitspraak doet. Als er inhoudelijk of procedureel fouten zijn gemaakt door het bestuur van een onderneming kan de Ondernemingskamer tot het oordeel komen dat er sprake is van wanbeleid.
Machtig
De bevoegdheden van de Ondernemingskamer zijn ruim. Het bestuur van een onderneming kan door de rechter aan de kant worden gezet, fusies en overnames teruggedraaid, aandelen herverdeeld, bedrijven zelfs opgeheven. De Ondernemingskamer, kortom, is machtig. Maar dat vindt voorzitter Willems geen prettige omschrijving. “We opereren in een maatschappelijk krachtenveld. De ouderwetse ondernemer die in zijn eentje alle beslissingen neemt, dat kan niet meer. Een onderneming is tegenwoordig een vat van verschillende belangen. Een ondernemer moet rekening houden met werknemers en aandeelhouders. Als die zich gepasseerd voelen, stappen ze naar de Ondernemingskamer. Dan nemen wij een beslissing. Op die manier definiëren we wat een verantwoordelijk ondernemer is en welke vrijheden hij heeft. Niet omdat we dat zo graag willen, maar omdat het ons door partijen wordt gevraagd en omdat we die taak van de wetgever krijgen opgelegd.”
Omdat enquêtes gauw enkele maanden in beslag nemen en nogal kostbaar kunnen worden – de lasten zijn voor de betrokken onderneming, bestaat sinds 1993 ook de 'voorlopige voorziening': de Ondernemingskamer-variant op het kort geding. In afwachting of in plaats van een enquête kunnen partijen de rechter vragen om direct bij een bedrijf in te grijpen. Door een bestuurder tijdelijk te schorsen of een toezichthoudend commissaris te benoemen.
De aantrekkelijkheid van de voorlopige voorziening heeft de run op de Ondernemingskamer sterk doen toenemen. Willems: “Je kunt op maandag een verzoek indienen en dan is donderdag de zitting, met mogelijk direct een uitspraak. Dat is een stuk sneller dan een gewoon kort geding. Juist omdat iedereen weet dat ze bij de Ondernemingskamer snel terechtkunnen, komen ze naar ons.”
Uitzonderlijk
De Ondernemingskamer is een uniek instituut. Nergens ter wereld bestaat een soortgelijke rechterlijk college dat zich specifiek met ondernemingszaken bezighoudt. De Business Court in de Amerikaanse staat Delaware komt nog het dichtst in de buurt. Een gespecialiseerde rechtbank voor ondernemingszaken heeft als grote voordelen dat de rechters hun aandacht op één terrein kunnen richten en dus expertise op hun vakgebied kunnen ontwikkelen. “We hebben in het verleden kort gedingen gevoerd bij gewone rechtbanken, maar dat leverde soms heel bijzondere uitspraken op,” is het understatement van Peter Paul de Vries van de Vereniging van Effectenbezitters, die namens aandeelhouders geregeld naar de Ondernemingskamer stapt. “Gewone rechters hebben onvoldoende kennis van de materie, of ze durven niet hard genoeg in bedrijven in te grijpen, terwijl dat naar onze mening zo vaak nodig is. Bij de Ondernemingskamer heb je een ervaren rechter die bovendien wordt bijgestaan door deskundigen uit het bedrijfsleven.”
De aanwezigheid van de lekenrechters – de zogenaamde raden – maakt de Ondernemingskamer uitzonderlijk in het Nederlandse rechtsbestel. Voorzitter Willems en zijn twee professionele collega-rechters worden bij elke zaak geflankeerd door twee raden: deskundigen die hun sporen hebben verdiend op gebied van accountancy, ondernemingsrecht of bedrijfsmanagement. Afhankelijk van de zaak, en hun agenda, worden ze als rechter gevraagd. Bij eventuele belangenconflicten wordt een andere raad aangesteld. Zo zag prof. Traas, die veelvuldig als raad optreedt, recent af van de Laurus-zaak, omdat hij president-commissaris is bij supermarktketen Sperwer.
Er zijn in totaal 15 raden. Hun aanstelling verloopt via het informele circuit. Het is een hooggeleerd gezelschap met een handjevol professoren, onder wie Kees Izeboud RA, hoogleraar accountancy Van Hoepen, emeritushoogleraar Lou Traas, aangevuld met enkele oud-ondernemers en partners van de grote accountantskantoren. Wie als raad vertrekt – de leeftijdsgrens is 70 jaar – draagt doorgaans zelf een mogelijke opvolger aan. Een ijdele enkeling meldt zichzelf.
Via hetzelfde old boys-netwerk worden enquêteurs aangesteld. Vaak zijn het zelfs oud-raden. Als de Ondernemingskamer een enquête gelast, gaan rechter Willems en zijn raden op zoek naar een geschikte onderzoeker. Dat kan een accountant zijn, als het om een puur cijfermatige kwestie gaat. Is er een conflict tussen twee directeuren-grootaandeelhouders dan wordt er in de kennissenkring naar een ervaren ondernemer in ruste gezocht die wel trek heeft in een tijdelijk klusje.
Incrowd
De ondoorzichtige wijze waarop raden en enquêteurs worden aangezocht is een van de weinige kritiekpunten op de Ondernemingskamer. “De Ondernemingskamer zou kunnen overwegen het kringetje van raden en enquêteurs wat uit te breiden,” vindt Hugo Smit, partner bij advocatenkantoor Simmons & Simmons Trenité, die 'zeer positief' is over de Ondernemingskamer, maar in een recent artikel in het vakblad Ondernemingsrecht wel enkele kritische kanttekeningen plaatste. “Het gevaar dreigt van een incrowd-situatie. Zeker bij enquêteurs is dat niet goed. Als een zelfde onderzoeker geregeld wordt ingeschakeld door de Ondernemingskamer en regelmatig met de rechters communiceert, gaat hij dezelfde taal spreken. Daardoor wordt de beschikking dát er een enquête moet komen een soort self-fulfilling prophecy. In de afgelopen dertig jaar constateerden enquêteurs slechts bij één op de tien onderzoeken dat er géén sprake was van wanbeleid.”
Een ander kritiekpunt dat Smit met anderen deelt, zoals De Vries van de VEB, is dat er geen vaste procedure bestaat voor het verloop van enquêtes. Elke enquêteur kan naar eigen inzicht onderzoek verrichten. Gesprekken met betrokken partijen hoeven niet te worden vastgelegd. Hoor en wederhoor is logisch, maar geen verplichting. Smit: “Het is niet goed dat er hele gesprekken worden gevoerd zonder dat er iets op papier komt te staan. Die procedure kan een stuk zorgvuldiger.”
Rechter Willems ziet weinig in het formaliseren van de onderzoeksprocedure. “Elke enquête is weer anders. Daarom geven we geen richtlijnen. Een beetje enquêteur weet hoe hij zo'n zaak moet aanpakken. Uiteraard is onze zorg wel dat we voldoende goede enquêteurs hebben.”
De vrijheid die de Ondernemingskamer onderzoekers geeft, pakt niet altijd even goed uit. In de HBG-zaak vond de Ondernemingskamer het onderzoek van 'corporate governance'-deskundige Jaap Peters en prof. Piet Moerland niet voldoende voor een gefundeerd oordeel. Een tweede, aanvullende, enquête werd noodzakelijk geacht. Een bijzonder besluit, ook al omdat dit keer de enquêteurs wel met een specifieke opdracht op pad werden gestuurd. “Te veel meningen en te weinig feiten,” oordeelt VEB-directeur De Vries over Peters' onderzoek. Peters zelf houdt het erop dat hij en zijn collega-onderzoeker Moerland HBG vooral vanuit bedrijfseconomische hoek hebben bekeken, waar de rechter meer financiële informatie wilde.
De HBG-zaak was ook in een ander opzicht opvallend. De Ondernemingskamer constateerde weliswaar dat er sprake was van wanbeleid omdat het bestuur van de onderneming de fusie met Ballast Nedam wilde doorzetten zonder de aandeelhouders te raadplegen, maar kwam verder niet met maatregelen. Het verzoek om de voorgenomen joint venture, die er uiteindelijk helemaal niet kwam, tegen te houden, werd niet gehonoreerd.
Aandeelhouders
HBG en Rodamco North America (waar aandeelhouders via de Ondernemingskamer de 'golden parachutes' van RNA-bestuursleden wilden tegenhouden) zijn typerend voor de recente zaken bij de Ondernemingskamer. De toenemende belangstelling voor 'corporate governance' vertaalt zich steeds sneller in 'corporate litigation': de gang naar de rechter door partijen (aandeelhouders) die zich benadeeld voelen door bepaalde besluiten van de onderneming.
“De Ondernemingskamer voorziet de discussie over 'corporate governance' van jurisprudentie,” zegt professor ondernemingsrecht Vino Timmerman, die heeft onderzocht welke rol de aanbevelingen van de commissie Peters (over corporate governance) spelen bij uitspraken van de Ondernemingskamer. “De Ondernemingskamer staat voor een lastige taak. Ze krijgt moeilijke vragen voorgelegd waarbij ze amper houvast heeft. Ik meen te proeven dat de Ondernemingskamer veel belang hecht aan het inschakelen van de aandeelhouders bij besluiten van de vennootschap. Soms worden controversiële uitspraken gedaan. Dan klagen advocaten weer. Maar dat weerhoudt ze er niet van om de volgende keer weer op een drafje naar de Ondernemingskamer te lopen als ze denken dat ze daar iets voor hun cliënten kunnen regelen.”
Peter Paul de Vries ziet in de recente uitspraken geen reden om te veronderstellen dat de Ondernemingskamer op de hand van de aandeelhouders is. “Dat líjkt alleen maar zo. De Ondernemingskamer doet niets anders dan de aandeelhouders een redelijke kans geven.
Vervelend voor bestuurders die allerlei beschermingsconstructies hebben opgeworpen.” De Vries is van mening dat aandeelhouders nog meer rechten zouden moeten krijgen. Zo moet de drempel voor aandeelhouders om naar de Ondernemingskamer te stappen volgens de VEB omlaag. Nu is een belang vereist van minimaal tien procent.
Grote gevaar bij de complexe corporate governance-zaken is volgens advocaat Hugo Smit dat de Ondernemingskamer zich te veel wil gaan bemoeien met pure ondernemersbesluiten. “Bij complexe zaken als HBG, RNA en Gucci is sprake van een machtsstrijd. Met het beleid van de onderneming is feitelijk niet zoveel mis. Er is verschil van inzicht over de keuzes die worden gemaakt. Ik vraag me af of in dat soort zaken de rechter uitspraak moet doen. Zeker als er na een uitspraak van wanbeleid vervolgens geen sancties volgen.”
Maar de kritiek dat hij af en toe op de stoel van de ondernemer gaat zitten, is aan Huub Willems niet besteed. “We bepalen hooguit de grenzen van het zitvlak. We kijken of gegeven de omstandigheden bepaalde besluiten inhoudelijk of procedureel goed tot stand zijn gekomen. Bij HBG hebben we niet bekeken welke optie het beste was voor het bedrijf – al hebben we daar misschien nog best een mening over. We hebben geconstateerd dat bij het besluit over de fusie ten onrechte de aandeelhoudersvergadering is gepasseerd.”
“Of we bepaalde zaken wel of niet zouden moeten aanpakken, is al helemaal niet aan de orde. Uiteindelijk gaat elke rechtszaak over een conflict over geld of macht. Partijen hebben nu eenmaal het recht om naar de rechter te stappen als ze er onderling niet uitkomen. En als het gaat om een terrein waar de Ondernemingskamer bevoegd in is dan doen wij een uitspraak.”
Machine
Huub Willems is de spil van de Ondernemingskamer. 'De heer Willems' schakelt enquêteurs in. 'De heer Willems' vraagt de raden bij bepaalde zaken. De heer Willems is ook prominent aanwezig in de vakliteratuur, met duidelijke meningen over zijn vakgebied. Sinds Willems' aanstelling als voorzitter heeft de Ondernemingskamer veel aan belang en prestige gewonnen. Hij gooide letterlijk de deuren open door te stellen dat iedereen met zakelijke conflicten bij hem langs kon komen.
Zelf beschouwt hij zich als degene die de 'machine draaiende houdt'. “Ik zou de Ondernemingskamer zijn… Onzin! Ik ben meer in beeld omdat ik nu eenmaal voorzitter ben. Ik word gevraagd voor interviews, ik word gevraagd om aan publicaties een bijdrage te leveren. Maar alle uitspraken die de Ondernemingskamer doet worden door de vijf rechters gezamenlijk genomen.”
ZDS-aandeelhouder Soleimani kan tevreden zijn met de Ondernemingskamer. Hij is niet voor niets helemaal uit Teheran overgekomen. Na het aanhoren van de jonge advocaten van beide partijen trekken Willems c.s. zich even terug in een aangrenzende zaal. Vijf minuten later al komt Willems met zijn uitspraak. Hij concludeert dat de partijen lijnrecht tegenover elkaar staan. Waar Willems in andere zaken liefst aanstuurt op een schikking, komt hij nu direct tegemoet aan de wens van Soleimani om een enquête naar het beleid van bestuurder Zadoun te laten uitvoeren. Er wordt een toezichthoudende commissaris aangesteld en in afwachting van het resultaat van de enquête wordt het stemrecht van alle aandeelhouders geschorst, zodat er geen besluiten kunnen worden genomen. De begrote kosten van 10.000 euro komen voor rekening van de drie horecazaken. In café Rockin & Rollout komt voorlopig geen nieuwe Harley aan de muur.
Old boys
De raden staan de gewone rechters van de Ondernemingskamer bij met specifieke kennis op terrein van ondernemingsrecht, accountancy of management. Het is een groepje oude wijze mannen (geen vrouwen) die een indrukwekkende hoeveelheid titels en functies hebben verzameld.
Prof. dr. L. Traas was hoofd van de commissie die vorig jaar aanbevelingen deed over de jaarverslagen van verzekeraars. Hij is emeritus hoogleraar management accounting en commissaris bij de Sperwer Groep.
Prof. dr. M.A. van Hoepen RA is hoogleraar bedrijfsaccountancy aan de Erasmus Universiteit, vennoot bij Deloitte & Touche en lid van de Raad voor de Jaarverslaggeving.
P.A. Wortel RA is oud-bestuursvoorzitter van Moret Ernst & Young.
Mr. A.P. Timmermans was lid van de adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector, oud-directielid van DSM en tot voor kort president-commissaris bij MacIntosh.
Drs. C. Izeboud RA is organisatie-adviseur, hoogleraar ondernemingswaardering en juryvoorzitter voor de SOBI-prijs voor slechtste jaarverslag.
Prof. dr. W. Lemstra is oud-burgemeester van Hengelo, waarnemend burgemeester in Leiden en lid van de eerste kamer.
Mr E.J. Rongen is oud-lid van de eerste kamer.
Prof. dr. J. Klaassen RA is hoogleraar accounting aan de Vrije Universiteit Amsterdam.
J. den Hoed RA is commissaris bij Vendex-KBB, voormalig commissaris bij Connexxion, voormalig bestuurslid Akzo en lid van de Raad voor de Jaarverslaggeving.
Prof. mr. J.R. Glasz is hoogleraar corporate governance aan de Universiteit van Amsterdam, oud-deken van de Orde van Advocaten en oud-eerste kamerlid.
Drs. P.R. Baart RA is oud-voorzitter van de NIVRA.
Mr. G.H.O. van Maanen is voorzitter van de raad voor het wetenschappelijk onderzoek in het kader van de ontwikkelingssamenwerking en oud-directielid ING.
Drs. J.P.M. Nabbe is bedrijfseconoom en directeur van een eigen adviesbureau op gebied van medezeggenschap.
E.R. Bunt is oud-federatiebestuurder van de FNV.
