Door de spectaculaire faillissementen van Ceteco, KPNQwest en Landis staat de advocaat-curator weer in het middelpunt van de belangstelling. Drie topcuratoren van de 'nieuwe generatie' over de harde werkelijkheid van omgevallen bedrijven.
Binnen de advocatuur is het een heel apart wereldje, dat van de curatoren. Vrouwen doen hier niet mee. Het zijn stoere, harde mannen die keiharde beslissingen moeten nemen en werken onder zware druk. Schuldeisers, journalisten, vakbonden, werknemers: iedereen moet wat van ze. De groep van curatoren 'die er echt toe doen' omvat rond de 100 advocaten. Door de neergang van de economie en het groeiende aantal faillissementen en surseances (telecom-aanbieder Versatel heeft al uitstel aangevraagd, en ook kabelgigant UPC nadert de gevarenzone) worden curatoren geconfronteerd met nieuwe, grote zaken die op het oog heel anders in elkaar steken dan het klassieke faillissement van de koekjesfabriek. Een curator heeft een cruciale positie als onpartijdig beslisser, maar in een andere hoedanigheid is hij 'gewoon' partijdig advocaat en maakt hij deel uit van een commercieel kantoor. Hij dient er dus voor te waken dat hij zich verre houdt van het najagen van eigenbelang.
Het is een bekend gegeven: wanbeleid is een van de meest voorkomende oorzaken van een faillissement. Marc Udink (44) strijdt al jaren voor de introductie in ons land van een 'bestuursverbod': een zwarte lijst van bestuurders die het in het economisch verkeer zo bont hebben gemaakt, dat ze hun 'rijbewijs' verliezen en geen statutaire functies meer mogen uitoefenen. Udink: “Zo kan de strijd worden aangebonden met die faillissementen die ontstaan door pure fraude van de bestuurders. Bij twee van elke tien faillissementen is sprake van uitdrukkelijk oneigenlijk gebruik van middelen. Bij zeven van tien kun je zeggen dat er 'iets mis is'. Vrijwel alle landen kennen zo'n blacklist, maar Nederland niet. Sterker: hier zie je juist dat falende bestuurders via hun netwerk snel weer aan nieuwe baantjes worden geholpen.” Udink kwam uitgebreid in aanraking met wanbeleid in het begin van zijn loopbaan (1986) toen hij curator was van reeksen kleine faillissementen. “Steeds weer bleek dat complete administraties waren verdwenen. Het was de tijd van de 'carrousselfrauders' met 'plof-BV's'. Steeds weer stuitte je op dezelfde figuren die bedrijven met opzet failliet lieten gaan. Er gebeurde niets tegen.” Udink's strijd tegen mismanagement duurt nu al bijna vijf jaar en voert hem langs journalisten, rechters en politici. Als zich profilerend lid van het CDA vindt hij wellicht een gewillig oor voor zijn bestuursverbod bij de nieuwe justitieminister, de CDA'er Donner.
Virtuele boedel
Tegenwoordig staat Udink aan het hoofd van Udink & De Jong, een middelgroot kantoor van advocaten en belastingadviseurs in Den Haag. Zelf doet hij 'vrijwel uitsluitend' faillissementen, de laatste tijd veel in de sfeer van IT en telecom. Eerder zag hij toe op de rechtvaardige verdeling van de boedel van Patty Brard, filmdistributeur Concorde en IT-opleider MindIt. Kenmerkend voor de problemen van bedrijven in de IT en telecom noemt hij de 'extreme kapitaalintensiviteit'. Udink: “Ik bedoel dan weinig werknemers maar heel veel vreemd kapitaal in de vorm van leningen van banken, venture capital-investeerders en obligatiehouders. De organisaties zijn voorts verregaand afhankelijk van het realiseren van ambitieuze groeicijfers. Bij zwaar weer zie je dan dat de financiële grondslagen onder de onderneming snel eroderen.” Had een curator in de oude economie meestal een groot 'tastbaar boedelactief' in de vorm van fabriekshallen met machines en dergelijke, in de nieuwe treft hij doorgeleasde netwerken, patenten en andere 'virtuele' zaken aan waarvan niet direct duidelijk is of en zo ja hoeveel geld ze vertegenwoordigen. Udink: “Recent was ik betrokken bij het faillissement van een groot buitenlands internetbedrijf dat samenwerkte met een Nederlandse provider. Dan lijkt het in het begin dat je te maken hebt met zo'n typische 'virtuele boedel', maar later blijkt er toch van alles in te zitten. In dit geval waren er contracten over het gebruik door de failliet van klantenbestanden van de Nederlandse provider met 'bewerkingsrecht'. Met ander woorden: ze mochten van alles met deze bestanden doen. Deze contracten vertegenwoordigen een earning capacity die je kunt kapitaliseren. Op dezelfde manier moet je ook de boer op met zaken als het netwerk van KPNQwest, gewoon om te kijken hoeveel geld je er nog mee kunt maken. Dat werk verschilt niet wezenlijk van wat we deden in de oude economie.”
Psychiatrie
In elk faillissement wordt volgens Udink tegenwoordig standaard gekeken naar de bestuursaansprakelijkheid: zijn de bestuurders schuldig? Kan er worden geclaimd? Udink: “In de jaren tachtig is hiermee door curatoren slecht omgesprongen. Onder druk van de publieke opinie ontstond vaak een heksenjacht op bestuurders die de curatoren zelf vervolgens met contraclaims om de oren gingen slaan wegens reputatieschade.” Udink wijst niettemin op de 'enorme druk' vanuit de media, de vakbeweging en de schuldeisers waaraan een curator kan komen bloot te staan om 'zondebokken aan te wijzen'. Udink: “Je moet echt sterk in je schoenen staan om daar weerstand tegen te kunnen bieden.” In de nieuwe economie heeft Udink wel ruime ervaring opgedaan met het nieuwe type management dat vaak jong en onervaren is. “Hoe jonger, hoe wilder. In een faillissement van een telecombedrijf voor goedkoper bellen kreeg ik te maken met mensen die los van welke realiteit ook bleven geloven dat ze succesvol waren. Het was een groot bedrijf met veel omzet. Het kwam in surseance, maar daar trok men zich niets van aan. Ik heb als bewindvoerder een kort geding moeten voeren om deze boys bij de les te houden zodat ze naar me luisterden. Het was een shocktherapie. Op zo'n moment beland je op het terrein van de psychiatrie.”
De moderne faillissementen vallen vooral op door de enorme schulden van vaak honderden miljoenen euro's. Udink: “Banken hebben normaalgesproken pandrechten op zekerheden als infrastructuur of vorderingen, maar in de nieuwe economie zie je vaak dat ze in hun gretigheid van de partij te zijn geen enkele zekerheid hebben bedongen. Dit komt in feite neer op speculatie en dat mag een bank eigenlijk helemaal niet doen. Als een bank geen zekerheden heeft, is het een gewone crediteur net als al die anderen. Banken hebben het in deze tijd heel moeilijk. Bij de 'grootbanken' als ABN Amro en ING zie je bovendien dat ze soms met vier, vijf petten op bij een faillissement zijn betrokken: als bank, als verzekeraar, de factoring, als lease-maatschappij, you name it. Ze hebben jarenlang leuk geboerd door deze diversificatie van activiteiten, maar als een bedrijf omvalt zit de bank er extra diep in.”
Gerhard Gispen (41) wordt door kenners in de markt bestempeld als het aanstormend talent in curatorenland. Hij is medecurator van Hagemeyer-dochter Ceteco en treedt inzake KPNQwest als advocaat op voor de banken. De meeste insolventieadvocaten combineren in hun praktijk het min of meer onpartijdige curatorschap met het partijdige adviseurschap voor een van de bij een faillissement betrokken partijen. Is Udink gehuisvest in een schitterende oude villa in de Haagse binnenstad, Gispen zit met zijn kantoor Simmons & Simmons Trenite in de kille, moderne glas- en betonambiance van het Rotterdamse Weena, dat een heuse lawyers avenue geworden is door de aanwezigheid van vijf grote advocatenkantoren. Gispen: “Bij KPNQwest gaat het om zeven banken en twee financiële instellingen, maar bij Ceteco zijn 60 banken betrokken waarvan slechts vier Nederlands.” De bij KPNQwest betrokken banken hebben zekerheden, maar hoeveel deze waard zijn is volgens Gispen nog niet duidelijk. “Wel duidelijk is dat de boedel van KPNQwest nooit genoeg zal opbrengen om alle crediteuren te kunnen uitkeren.”
Cateraar
De muren van Gispen´s kantoor hangen vol met boomachtige schema's vol blokjes die de vennootschappelijke structuur van KPNQwest weergeven. Op een kaart van Europa is het Ebone netwerk weergegeven dat medio juli voor 15 miljoen euro werd verkocht aan een Britse partij. Gispen: “Elk blokje is een min of meer losstand deel van KPNQwest met eigen crediteuren. Of je krijgt uitgekeerd, is vaak afhankelijk van de vraag welk blokje bij jou in het krijt staat. In principe geldt: hoe lager je in de boom zit, hoe concreter je vordering en hoe groter de kans op uitkering. De aandeelhouders en obligatiehouders zitten helemaal bovenin; die positie past bij het speculatieve karakter van hun investering. De kans dat zij geld zien is dus zeer klein. Beneden zitten meer 'handelscrediteuren', zeg maar de cateraar die nog en tonnetje heeft openstaan.”
Gispen is sinds krap een maand naast zijn insolventiepraktijk managing partner van de Nederlandse vestiging van het internationale kantoor Simmons & Simmons (15 kantoren, 180 partners). Dergelijke grote kantoren zijn meestal erg duur, al geeft Gispen aan dat zijn kantoor de tarieven na de fusie met de Engelsen niet heeft verhoogd. Wel breekt Gispen een lans voor een betere betaling van de curator, vooral in grote en ingewikkelde faillissementen. De curator moet een overzicht van zijn uren indienen bij de rechtbank die dan moet tekenen. Er wordt gewerkt met een standaard uurtarief van 158 euro dat in bijzondere gevallen kan stijgen tot maximaal 200 euro. Voor de top van de advocatuur is dat geen interessant tarief. Gispen: “Er bestaat hier zeker een probleem.” Gispen constateert dat de curator onder steeds grotere druk komt te staan. “Om zaken goed te bekijken is tijd nodig, maar die wordt ze steeds minder gegund. Steeds vaker zijn er crediteuren die de curator persoonlijk aansprakelijk gaan stellen voor de 'schade die ze lijden' als hij niet ogenblikkelijk doet wat ze willen. Een slechte ontwikkeling die het vak niet makkelijker maakt, al komt er van dergelijke acties zelden iets terecht. Ook vanuit de wetgeving wordt de speelruimte van de curator steeds verder ingeperkt. Zaken die we vroeger zelf mochten uitzoeken, verlopen nu volgens vaste regeltjes.”
Over de golf van faillissementen van de laatste tijd is Gispen nogal cynisch. “Iedereen keek alleen maar naar de waarde van het aandeel, niet naar de intrinsieke waarde, maar naar de beurskoers die daar de laatste tijd helaas nog maar weinig mee te maken heeft. Dus niet alleen het management, maar ook de aandeelhouders. Al die dubieuze zaken als lege swaps en creatief boekhouden gebeurden dus ook onder druk van diezelfde aandeelhouders die nu zeggen slachtoffer te zijn.”
Willem Jan Van Andel (40) van het kantoor Wijn & Stael, in een statig herenhuis aan de Utrechtse Maliesingel, is een leerling van de oude 'meester-curator' Willem Bekkers die samen met Gispen Ceteco 'doet'. Op dit moment is Van Andel mede-curator van IT-dienstverlener Landis. Twee weken na het gesprek wordt bekend dat de Vereniging van Effectenbezitters VEB namens gedupeerde Landis-beleggers 'druk zal gaan uitoefenen op de curatoren' (het bedrijf had ooit een beurswaarde van 0,9 miljard euro) om beter op te komen voor hun belangen. Van de 2500 werknemers van Landis internationaal zijn er rond de 2000 betrokken bij een doorstart; zij blijven dus gewoon aan het werk. Van Andel: “In een groot aantal activatransacties hebben we levensvatbare delen van de boedel kunnen verkopen. Voor hen valt de impact van dit faillissement dus mee, al zullen de aandeelhouders en de crediteuren daar vermoedelijk anders over denken.” Datzelfde geldt ook voor de werknemers die buiten een doorstart vallen. Die staan op straat. Van Andel is geschrokken van de houding van een deel van de Landis-werknemers. “Je PC? Die neem je toch zeker gewoon mee naar huis? Van de honderden laptops hebben we na herhaald schrijven slechts een deel kunnen zekerstellen. Ook met andere activa wordt geschoven. We moeten er rekening mee houden dat er zelfs een schaduwboekhouding wordt gevoerd buiten ons om, dat er dus vorderingen worden geïnd zonder dat we dat weten. We zitten erbovenop, maar kunnen het niet uitsluiten.
Toen Fokker failliet ging stonden de loyale werknemers huilend aan de poort. Bij Landis zie jet het tegenovergestelde: het is ieder voor zich. Er bestaat bij de meeste mensen geen Landis-gevoel; het bedrijf is een conglomeraat dat met stukjes plakband aan elkaar is gekit.”
Met Gispen maakt ook Van Andel zich zorgen over de toenemende agressiviteit van bepaalde crediteuren die er niet voor terugdeinzen de curator persoonlijk aan te pakken. “Bij Landis is het ook weer gebeurd. Je hoort er meestal nooit meer iets van, maar ik vind het toch een bedenkelijke ontwikkeling. Je kunt namelijk ook 'gewoon' bij de rechter tegen een beslissing van een curator in het geweer komen. Het is dus nergens voor nodig hem als persoon aan te pakken, tenzij hij uiteraard echt grote steken heeft laten vallen.” Een ander voorbeeld van deze verharding is (ook Gispen wees erop) de trend dat verschillende schuldeisers zich verenigen om meer gewicht in de schaal te kunnen leggen. Van Andel: “Dat is geen slechte ontwikkeling. Ook een curator is gebaat bij tegenspel. Zo'n commissie van crediteuren kan de curator onder druk zetten om bijvoorbeeld het bestuur van een onderneming aansprakelijk te stellen en kan zelfs als een curator het te bont maakt bij een rechtbank een verzoek indienen om hem te vervangen. Tenslotte kunnen ze inzage vragen in de urendeclaraties van de curator om te controleren of de door hem gedane salarisvoorstellen wel verantwoord zijn.” Van Andel pleit voor een apart toezichtorgaan dat steekproefsgewijs controles uitoefent op de urenspecificaties van curatoren, want 'zoals overal gaat daar natuurlijk ook wel eens iets mis'. Nu is het de rechtbank die met deze controle is belast, maar in de praktijk wordt vrijwel altijd afgegaan op de informatie die de curator zelf geeft. Bovendien heeft de rechtbank de curator zelf benoemd, geen ideaal uitgangspunt voor een strenge controle.
Explosief
Op het moment is Van Andel in opdracht van de curatoren Gispen en Bekkers met drie anderen bezig met een diepgravend onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van Ceteco. Dit najaar komt het rapport uit. De inhoud is mogelijk explosief, want er zou een bestuursaansprakelijkheidstelling uit kunnen volgen die des te interessanter is omdat Hagemeyer een BCA-polis (Bestuurders Commissarissen Aansprakelijkheidsverzekering) heeft die geldt voor alle dochters en een dekking kent van 50 miljoen dollar. Het zou toch aardig zijn als de curatoren dat bedrag weten binnen te halen. Van Andel: “Ik kan verder nog niets over de inhoud van onze rapportage zeggen. Uit het feit dat we er twee jaar mee bezig zijn geweest, blijkt wel hoe omvangrijk dit faillissement is en welke belangen op het spel staan. Want het onderzoek wordt natuurlijk betaald uit de boedel en de curatoren achten die investering kennelijk verantwoord.”
Het faillissement voor beginners
Soms begint een faillissement met een surseance die bij de rechtbank wordt aangevraagd door het in problemen geraakte bedrijf zelf. Dit geldt als een uitstel van betaling aan de concurrente schuldeisers (zie hierna). Naast het management wordt een bewindvoerder benoemd die toezicht houdt op de gang van zaken. Het management van een bedrijf in surseance moet de controle delen met de bewindvoerder. Gebeurt dit onvoldoende, kan dit een reden zijn voor het aanvragen van faillissement dat echter ook bij de rechtbank wordt aangevraagd door een of meer schuldeisers. Het gevolg hiervan is dat de schuldenaar niet langer kan beschikken over zijn vermogen. De curator is belast met het beheer en de verdeling van dit vermogen, de boedel. Keek de curator vroeger vooral naar de belangen van de schuldeisers, sinds een uitspraak van de Hoge Raad in 1996 moet hij ook de belangen behartigen van de onderneming als geheel en de werknemers.
De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator; de rechtbank stelt diens salaris vast. Bij de afwikkeling worden altijd eerst de zogeheten boedelschulden betaald. Dit zijn de kosten die voortvloeien uit de afwikkeling van het faillissement. Denk aan het betalen van de curator, maar ook aan onderzoeken zoals dat naar de ondergang van Ceteco. Vervolgens komen de preferente crediteuren aan bod. Het gaat hier vooral om de fiscus, de bedrijfsvereniging en de werknemers. Gewone schuldeisers worden concurrente crediteuren genoemd. Deze groep omvat zowel de obligatiehouders als de cateraar. Een aparte positie wordt ingenomen door de separatisten, partijen die aparte afspraken met de failliet hebben gemaakt over zekerheden. Het gaat hier vaak om banken; op grond van die afspraken hebben ze bijvoorbeeld hypotheekrechten op gebouwen en pandrechten op machines, vorderingen et cetera. Deze rechten dienen ook in een faillissement gerespecteerd te worden; zij staan dus in feite buiten het faillissement zelf. Als het faillissement niet vroegtijdig wordt opgeheven, bijvoorbeeld door een gebrek aan baten, wordt in de verificatievergadering besloten welke vorderingen worden erkend, voorwaardelijk worden toegelaten of betwist.
Hierna treedt de laatste fase in, de vereffening waarbij de curator elke schuldeiser geeft wat hem toekomt. Dit alles staat precies genoteerd op de uitdelingslijst. Een faillissement kan ook eindigen doordat de failliet en de crediteuren een akkoord sluiten.
