Nu nog harder: de karteloorlog

Vorige week was het weer raak: een inval van de NMa bij drie reisorganisaties. Hoewel de schade groter dan ooit is, heeft Den Haag de kartelbestrijding juist nu van de prioriteitenlijst geschrapt.

Verboden prijsafspraken zijn nog steeds schering en inslag in Nederland. De winst is groter dan welke boete dan ook. Wel gloort er hoop: van bounty hunters op zoek naar genoegdoening.  

Maak kennis met de 81-jarige mevrouw De Jong. Zij woont in een bejaardenhuis in het oosten des lands met een gerieflijke kamer op de zesde etage. Zij is slachtoffer en realiseert zich dat niet. Elke dag bereikt zij na een slepende tocht over de gang de lift die haar naar de begane grond brengt. Haar tocht is langer dan nodig: een direct gevolg van samenwerking tussen vijf Europese liftfabrikanten.

Voor alle duidelijkheid: verbóden samenwerking. De liftenmakers waren er niet op uit om samen betere liften te maken, maar om samen de markt in handen te nemen om zo ongeoorloofd grote winsten op te kunnen strijken. Hun liftenkartel dreef de prijzen zelfs zover op, dat woningbouwverenigingen en zorginstellingen uiteindelijk wel móésten beknibbelen op het aantal liften. De Europese Commissie veroordeelde in 2007 de vijf fabrikanten dan ook voor een boete van bijna 1 miljard euro, waarvan ongeveer een zevende voor Nederlandse bedrijven.

Absolute kwaad

De grootste kartels

Kartels blijven schering en inslag. De 5 grootste van de afgelopen jaren in Europa op een rij.Dat lijken misschien grote boetebedragen, de schade van kartels is dan ook enorm. Het Amerikaanse hooggerechtshof betitelde kartels niet voor niets ooit als ‘the supreme evil of antitrust’, oftewel: het ultieme kwaad. Mario Monti, voormalig Europees Mededingingscommissaris, was al niet veel milder: volgens hem zijn kartels de ‘cancers of the open market economy’. Want net als die andere K hebben kartels niet alleen de neiging steeds weer de kop op te steken, hoe hard ze ook worden bestreden, ook zijn ze – economisch gezien dan – even schadelijk. Kartels drijven de prijs op, beperken de toegang van nieuwe partijen en verhinderen werkelijke innovatie. Cijfers zijn weinig voorhanden, maar de Europese Commissie schat de directe economische schade op zeker 25 tot 70 miljard euro. Per jaar. In Europa alleen.

Politiek begrip

Ondanks dat enorme bedrag, mag de aanpak van kartels in Nederland niet bepaald rekenen op veel politieke belangstelling. Eerder integendeel. Onlangs werd zelfs met instemming van beide Kamers en vrijwel alle partijen de zogeheten ‘bagatelregeling’ verruimd, waardoor kartels weer worden toegestaan, zolang ze gezamenlijk onder de 10 procent marktaandeel blijven (was 5 procent). De omzetgrens is helemaal geschrapt.

De verruiming beoogt mkb’ers meer ruimte te geven om tegenwicht te bieden aan ‘inkoopmacht’. Maar waarom moet dat door kartels toe te staan? “Een verkeerd signaal”, vindt Pieter Kalbfleisch, directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de NMa, die de taak heeft kartels te bestrijden. “Hoe moeten we die regeling handhaven”, vraagt hij zich af. “Wat als een kartel eerst onder en dan net boven de 10 procent zit?” Kalbfleisch heeft zijn hoop nu gevestigd op de toetsing aan de Europese regelgeving. De nieuwe wet lijkt daarmee immers zo flagrant in strijd, dat hij in dat traject nog wel eens zou kunnen sneuvelen.

Toch blijft het een teken aan de wand: kartelbestrijding is van de Haagse prioriteitenlijst afgevoerd. Dat blijkt ook uit de enorme bezuiniging die de NMa is opgelegd. Een bezuiniging waar in elk geval geen kosten-batenanalyse aan ten grondslag ligt. In het jaarbericht over 2010 becijfert het instituut zelf dat zijn maatschappelijke bijdrage 284 miljoen euro is, bijna zes keer zijn kosten (45,9 miljoen). Alleen al in 2010 werd er 137 miljoen euro boetegeld geïncasseerd. Uit recent onderzoek van SEO blijkt dat er ook een preventief effect is: tegenover elke uitgedeelde -kartelboete zouden 5 kartels staan die aangepast of afgeblazen zijn, uit vrees voor de NMa.

Succesnummer

BENT U OOK KARTELLIST?

Kartels komen in soorten en maten. Van hardcore kartels, die markten verdelen en prijzen bepalen, weet iedereen dat ze niet mogen. Maar er mag veel meer niet. Voor u het weet bent u zelf kartellist. En hoed u: bij de bestraffing wordt nauwelijks rekening gehouden met de aard van de verboden afspraken.

De regel is simpel: vrijwel elke uitwisseling van commercieel relevante informatie tussen concurrenten is verboden. Ter -illustratie: de Nederlandse telecomaanbieders (KPN, Vodafone, etc.) zaten eens bij elkaar om te praten over fraude in de branche. In de marge meldde T-Mobile dat de dealervergoeding zou worden afgeschaft. Een kostenbesparende maatregel die bij alle partijen op de agenda stond. Dat deelden ze. De NMa beboette de partijen vervolgens in eerste aanleg voor 88 miljoen euro.

Nog een voorbeeld. Plaats van handeling: de burelen van RBS. Medewerkers meldden hun collega’s bij Barclays generieke informatie en een plukje ‘specifieke vertrouwelijke info over toekomstige prijzen’. Boete: 33,6 miljoen Britse pond. De gevolgen van wat informele, bilaterale telefoontjes kunnen dus groot zijn. Dat ondervonden ook de bananenhandelaren van Chiquita, Del Monte en Dole, die na wat losse gesprekjes over de prijsontwikkelingen in de markt aangeslagen werden voor 60 miljoen euro boete.

Een kartelovertreding kan al bestaan uit één enkel gesprek. Of daar ook daadwerkelijk voordeel mee wordt verkregen, is voor de autoriteiten volkomen irrelevant.

(Voorbeelden ontleend aan de oratie van Rein Wesseling)
Door de bezuinigingen wordt de NMa nog afhankelijker van haar goedkope succesnummer: klokkenluiders. Van alle boetes die de NMa heeft uitgedeeld, is veruit het grootste deel tot nu toe te danken aan één kartellid dat de anderen verklikte. Die klikker doet dat natuurlijk niet zomaar: hij krijgt er vrijstelling van de boete voor terug. Een regeling die tot nu toe goed heeft gewerkt, zegt de Amsterdamse hoogleraar marktwerking Maarten Pieter Schinkel. Vooral “omdat deze zogeheten leniency-regeling onderling wantrouwen in de kartels introduceert. Het destabiliseert de status quo, die met de verborgen afspraken wordt nagestreefd.”

Tegelijkertijd signaleert Schinkel dat het recept raakt uitgewerkt: kartels worden steeds inventiever in het aanbrengen van onderlinge zekerheden. Het is nog niet zover als bij de oervorm van kartels – de Italiaanse maffia -, waar het doorbreken van de omerta, de zwijgplicht, bestraft wordt met de dood van de verrader en vaak een deel van diens familie. “Maar het aanhouden van files met onderling belastende informatie en geheime bankrekeningen in Zwitserland behoren zeker tot de manieren waarop kartels hun interne stabiliteit proberen te bewaken.”

Frauderende bedrijven leren de opsporingstechnieken van de NMa steeds beter te ontwijken en doen aan damage control als het kartel toch openbaar wordt. Het lijkt een wapenwedloop: telkens als er nieuwe regelingen worden bedacht om kartels aan te pakken, worden er ook weer nieuwe manieren bedacht om er onderuit te komen.

Pervers

Maar niet alleen de afnemende effectiviteit van de klikregelingen is een probleem, zegt Stibbe-advocaat Rein Wesseling. “Zou jij zo je kinderen opvoeden?”, vraagt hij retorisch.

Wesseling, hoogleraar competition law and regulation aan de UvA, staat als advocaat bedrijven bij die onder vuur -liggen wegens kartelverdenkingen. Hij stoort zich aan de perverse elementen in de klikregeling. “De eerste verrader krijgt vrijstelling. Andere partijen kunnen kortingen op hun boetes krijgen als zij nieuwe feiten aanbrengen”, legt hij uit. “Daardoor ontstaat er druk om andere kartelleden, soms niet geheel in lijn met de feiten, zo in de stukken op te nemen dat er sprake is van een nieuw feit.”

De portee van zijn betoog: de klikregeling zorgt er vooral voor dat kartelleden elkaar een hak willen zetten uit concurrentie-overwegingen, niet om voorgoed het kartel te breken. Zo fabriceerden Shell en Butagaz samen valse en belastende informatie over anderen, die de twee inbrachten bij een onderzoek naar kartelvorming op de Franse gasmarkt. De Franse evenknie van de NMa overweegt hen om dat feit te vervolgen.

Een ander voorbeeld is het luchtvrachtkartel, dat door de Europese Commissie werd gebroken, na klikken van Lufthansa. Kwistig werd er beboet: Air France/KLM mag na de eerste juridische ronde 339 miljoen euro afrekenen. Lufthansa, in feite net zo schuldig, gaat vrijuit. Dat is zeer tegen het zere been van KLM-directeur Peter Hartman, die in een beroep nu niet alleen de hoogte van de boete betwist (‘disproportioneel’, vindt hij), maar ook de gevolgen. Doordat Lufthansa en een paar andere klikkers er ongeschonden vanaf komen, is er geen sprake meer van een level playing field, claimt hij. Het klikken van Lufthansa zou zelfs strategisch bepaald zijn, suggereert Hartman.

Miljardenclaim

Genoeg reden dus om op zijn minst vraagtekens te zetten bij de huidige klikregelingen, al zijn de neveneffecten voor zowel Schinkel als Kalbfleisch wel de acceptabele prijs die we betalen voor effectieve en goedkope kartelopsporing. Maar gelukkig is er ook nog een andere methode om de prijsafspraken aan te pakken: de private schadeclaim.

Dat kan nog eens pijnlijk worden voor de zondaars van het luchtvrachtkartel, die in de afgelopen jaren al voor een -slordige 2 miljard aan boetes hebben gekregen. En in dat geval zal ook Lufthansa niet langer vrijuit gaan.

In Nederland hebben benadeelde partijen, waaronder elektronicagigant Philips en verladersorganisatie EVO en nog zo’n 400 andere bedrijven, zich al verenigd en een claim neergelegd van een half miljard euro. Tussen 2000 en 2007, de periode dat het kartel volgens de Europese Commissie bestond, gaven deze partijen gezamenlijk zo’n 4 miljard uit aan luchtvrachtvervoer. In de VS, waar een soortgelijke zaak al langer loopt, is een prijsopdrijvend effect van 10 tot 15 procent geconstateerd. Het Duitse adviesbureau Aviainform stelt dat de totale Europese claims ongeveer 5 miljard gaan bedragen. Dat is een bedrag dat niet veel luchtvaartmaatschappijen in kas hebben. Aviainform-directeur Dirk Steiger verwacht dat een aantal van de 14 betrokken luchtvaartmaatschappijen – zonder namen te noemen – financieel in de problemen komt als zij ook de geleden schade moeten vergoeden.

Kartelmokers

Het is dan ook niet gewaagd om te veronderstellen dat ondanks de soms forse boetes die de NMa en de Europese Commissie opleggen, het betere kartelsloopwerk verwacht mag worden van private partijen. Eurocommissaris Kroes, die naam maakte als kartelbestrijder, zag dat al vroeg in. Sinds 2005 moedigt zij daarom private partijen aan om zich te verenigen en hun geleden schade – vele malen de omvang van de maximale boetes die de autoriteiten kunnen opleggen – te claimen.

De afgelopen jaren zijn er diverse partijen opgestaan die claims verzamelen van benadeelde eindgebruikers. Zo is de claim die de luchtvrachtsector tegemoet kan zien verzameld door het Ierse Claims Funding International. En in Brussel bijvoorbeeld zetelt Cartel Damage Claims, een private partij die volgens Kroes een belangrijke rol speelt bij het definitief ontmantelen van de kartels. “Zoals alle businesses, werken ook wij primair voor onszelf. We zijn geen -verlengstuk van de EC”, zegt Ulrich Classen, founding father en managing director van CDC. “Maar onze operaties hebben wel een duidelijke aanvullende rol op de inspanningen van nationale en Europese autoriteiten.”

Veel wil hij niet kwijt over de zaken die hij in voorbereiding heeft. Net als de benadeelde wooncorporaties, die zich hebben verenigd in De Glazen Lift, stuurt hij vaak aan op een schikking. Maar dan nog: “het gaat om aanzienlijke bedragen. Onze claimanten eisen een zo hoog mogelijke genoegdoening. Dat is ons werk.”

Jachtterrein

Het leniency-beginsel dat de eerste klikker een vrije aftocht gunt, maakt het echter ook de private partijen lastig. “Nu is er in de dossiers van de autoriteiten vaak veel informatie zwartgemaakt,” zegt Classen. “De namen van de spijtoptanten bijvoorbeeld, maar ook veel gegevens die het onderbouwen van de schadeclaim veel makkelijker maken.”

Maar ook omgekeerd zitten de private partijen en de publieke kartelbestrijders niet altijd op één lijn. “Doordat wij de schade claimen bij álle schuldige partijen, is het voor de klokkenluiders minder aantrekkelijk het kartel te breken”, zegt Classen. “Ook zij moeten dan immers de aangerichte schade betalen.” En dat kan wel eens ten koste gaan van de klikratio waar Kalbfleisch en de zijnen nog steeds grotendeels van afhankelijk zijn.

Sommigen, zoals VNO-voorzitter Bernard Wientjes, vrezen bovendien ‘Amerikaanse toestanden’ en een agressieve claimcultuur als de private partijen zich op die massamarkt gaan storten. De EU schat dat er jaarlijks claims tot een waarde van 23,3 miljard euro mogelijk zijn.

Dankbaar jachtterrein voor bounty hunters, zo is te verwachten. Classen heeft in elk geval geen medelijden met hun slachtoffers. Er is namelijk een heel makkelijke manier om er zeker van te zijn dat je nooit schade hoeft te betalen, zegt hij. “En dat is door je niet in te laten met kartelpraktijken.” Laat dat nou precies de bedoeling zijn.
 

Visa: bang naar de beurs

Een sterk staaltje ontwijkgedrag: de beursgang van Visa in 2008. Terwijl de crisis de financiële wereld teisterde, werd Visa, door analisten gewaardeerd op 70 dollar per aandeel, in grote haast naar de beurs gebracht voor maar 44 dollar. Vanwaar dat grote verschil? Dat had alles te maken met de angst voor schadeclaims, stelt de Amsterdamse hoogleraar Maarten Pieter Schinkel. Visa was tot de beursgang eigendom van zo’n 1.000 commerciële banken die al sinds medio jaren ’90 in de belangstelling stonden van kartelautoriteiten in de VS en Europa. Het kwam zelfs tot een veroordeling door de antitrustautoriteiten. Dagelijks de nieuwsbrief van Management & Leiderschap ontvangen? E-mail * Door je in te schrijven ga je akkoord met de algemene en privacyvoorwaarden. Verstuur Die veroordeling was mooie munitie voor een groep handelaren in de VS, die al sinds 1996 een class action tegen Visa probeerde op te zetten. Hun totale claim was naar schatting zo’n 40 miljard dollar. Door snel naar de beurs te gaan, was Visa echter niet langer een samenwerking van commerciële banken, maar werd het bedrijf een zogeheten limited, waarbij de aansprakelijkheid beperkt wordt. De voormalig kartellisten werden nu ‘slechts’ aandeelhouder en konden als zodanig niet meer aangesproken worden voor de schade. En het aandeel Visa? Dat ligt nu op ongeveer 70 dollar.

> Dit artikel is afkomstig uit MT magazine. Bestel de nieuwste editie online