‘Een golf van faillissementen’ koppen kranten zoals het FD. Een lekker begin van de dag. Deze golf wil je graag aan je voorbij laten gaan.
Maar dan doet het rampscenario zich toch voor: je onderneming kan niet meer aan lopende betalingsverplichtingen voldoen en je bent door je praktische oplossingen heen. Welke opties heb je dan nog als ondernemer? Het antwoord is herstructureren. Hiermee bedoelen we het saneren van de schuldenlast en het organiseren van de betaling daarvan.
In dit artikel zet ik de herstructureringsmogelijkheden op een rij. Dit zijn een aantal acties die je zelf kunt ondernemen en trajecten waarbij je de hulp van de rechtbank kunt inroepen.
We gaan in dit artikel in op de opties die gericht zijn op de continuïteit van je onderneming. Helaas zijn de wettelijke herstructureringsopties gericht op continuïteit in Nederland tot nu toe onvoldoende behulpzaam gebleken. Wel ligt er een nieuwe wet klaar die hoopvolle middelen biedt.
Betalingsproblemen
Door de coronacrisis worden veel bedrijven geconfronteerd met een abrupte stop van de vraag of een hapering in de productieketen. Dat kan voor ernstige financiële betalingsproblemen zorgen, ook al biedt de overheid hulp met steunmaatregelen. Mijn advies is: wacht niet totdat de schuldeisers op je deur staan te kloppen. Bekijk de mogelijkheden en kom in actie (meer hierover lees je in de afsluitende alinea’s).
Een crisis als deze zorgt ook voor verbroedering. Veel partijen zijn bereid met elkaar er uit te komen. Als je op tijd het gesprek aangaat en met herstructureren begint, kan dit je onderneming redden.
Opties voor herstructurering
Bij de mogelijkheden voor herstructurering maken we onderscheid tussen de opties die zijn gericht op de continuïteit van je onderneming en de opties gericht op beëindiging. Wellicht komt nu de vraag op: waarom zou je de onderneming willen beëindigen?
Als je meerdere bv’s hebt, kan je wellicht een bv redden door een andere bv te beëindigen. Het kan ook zijn dat je bestuurdersaansprakelijk moet voorkomen door het bedrijf op een nette wijze zelf te beëindigen.
Gericht op continuïteit:
1. Een schuldeisersakkoord treffen met de schuldeisers
De onderneming stelt een betalingsregeling voor aan alle schuldeisers of een deel ervan. Dit doe je zelf, zonder bemoeienis van de rechtbank, curator of bewindvoerder. De acceptatie van de regeling door de schuldeisers is vrijwillig.
2. Surseance van betaling aanvragen bij de rechtbank
Dit betekent dat de onderneming bij de rechtbank een tijdelijk uitstel van betaling tegenover de schuldeisers vraagt.
3. Een gerechtelijk schuldeisersakkoord afdwingen
Deze optie kan alleen in de surseance of faillissement fase. Aan de schuldeisers wordt een betalingsregeling voorgesteld. Als een bepaalde meerderheid van de schuldeisers instemt met het voorstel en de rechter de regeling accordeert, dan is deze betalingsregeling bindend voor alle schuldeisers, op een paar uitzonderingen na.
4. De onderneming of een deel ervan verkopen
Je kunt je onderneming of een deel ervan verkopen aan een derde partij. De onderneming (inclusief werknemers) kan doorgaan en jij ontvangt de koopsom.
Gericht op beëindiging:
5. Het faillissement aanvragen bij de rechtbank
Bij een faillissement wordt een curator benoemd die de aanwezige activa van de onderneming omzet in geld en het geld verdeelt onder de schuldeisers. Daarna houdt de onderneming op te bestaan.
6. De activiteiten van de onderneming staken en de vennootschap ontbinden
De vergadering van aandeelhouders kan besluiten de BV te ontbinden. Het vermogen van de BV wordt verdeeld onder schuldeisers en de BV wordt uitgeschreven bij de KvK. Daarna houdt de onderneming op te bestaan.
Dit kan als de vennootschap óf nog voldoende vermogen heeft om alle schuldeisers te betalen óf juist helemaal geen vermogen meer heeft (alleen nog maar schulden). Let op: als de onderneming nog wel wat vermogen heeft, maar niet voldoende om alle schuldeisers te betalen, dan moet de onderneming faillissement aanvragen.
De oorzaak geeft de oplossing
Welke optie past het beste bij jouw onderneming? Om deze vraag te beantwoorden is het belangrijk voor jezelf helder te hebben wat de precieze oorzaak is van de financiële crisis waarin je onderneming zich bevindt.
Is deze situatie veroorzaakt door het wegvallen van de vraag naar jouw product door de coronacrisis? Of was de financiële situatie van je onderneming door een andere oorzaak vóór de corona-uitbraak al ongezond en is de uitbraak het laatste verkeerde zetje geweest?
Als de slechte financiële situatie door de coronacrisis is veroorzaakt en dit met het aantrekken van de vraag kan worden opgelost, dan is het zinvol je kaarten in te zetten op herstructurering gericht op continuïteit. Maar, als de coronacrisis niet de hoofdoorzaak is, maar slechts een versneller van de ondergang, dan is het misschien tijd – hoe pijnlijk ook – op een nette manier afscheid te nemen van de onderneming.
Hierna gaan we verder in op de herstructureringsopties gericht op de continuïteit van je onderneming.
Het nut en de ongemakken van de bestaande opties:
Optie 1: vrijwillig schuldeisersakkoord
Bij een schuldeisersakkoord doe je zelf een betalingsvoorstel aan je schuldeisers of een deel ervan. Het voorstel kan bijvoorbeeld gericht zijn aan de financiers, zoals de banken en de investeerders. De handelscrediteuren, zoals je leveranciers, hoef je dan niet op de hoogte te brengen. Veelal heeft de deal de strekking dat een deel van de vorderingen worden betaald, als de schuldeisers het restant van de vorderingen kwijtschelden. De ratio hierachter is het voorkomen van een faillissement, waarbij vaak iedereen verliest.
Bij deze optie is het grote voordeel dat je zelf de regie houdt. Er is geen bemoeienis vanuit de rechtbank, bewindvoerder of curator. Het nadeel van deze optie is dat de schuldeisers niet verplicht zijn om akkoord te gaan met je voorstel. Wel heeft de rechtbank ooit in een uitzonderlijke situatie (in een gerechtelijke procedure) besloten dat het onredelijk was van een schuldeiser om dwars te liggen, terwijl alle andere schuldeisers akkoord waren met de regeling.
In de praktijk is het – voorstelbaar – lastig om schuldeisers op één lijn te krijgen. Bovendien maak je met een dergelijk voorstel kenbaar dat de onderneming in zwaar weer verkeert, waardoor de schuldeisers wellicht (voorzorgs)maatregelen gaan nemen. Voorbeelden hiervan zijn dat leveranciers stoppen met goederen leveren of hun goederen opeisen met verwijzing naar een eigendomsvoorbehoud.
Optie 2: surseance van betaling
Bij surseance van betaling krijg je ‘op last van de rechtbank’ uitstel van betaling tegenover je schuldeisers. Deze tijdelijke regeling is bedoeld als overbrugging van een tijdelijk betalingsprobleem. Direct na je aanvraag van surseance gaat de (voorlopige) surseance in en krijg je een bewindvoerder toegewezen die je helpt bij het in kaart brengen van de financiële problemen en bij eventuele oplossingen.
Dit lijkt een ideale wettelijke rustpauze voor een bedrijf in moeilijkheden, maar in de praktijk werkt surseance meestal niet zoals deze oorspronkelijk bedoeld is en eindigt het in een faillissement. Dit komt mede doordat de surseance niet geldt tegenover schuldeisers met een bevoorrechte vordering, zoals de Belastingdienst, werknemers en schuldeisers met een hypotheek- of pandrecht. Bovendien geldt het ook niet voor nieuwe schulden.
Verder kan als ongemakkelijk worden ervaren dat de bewindvoerder op je vingers kijkt. Je moet alle beslissingen over het vermogen van de onderneming maken samen met de bewindvoerder. Een ander punt van aandacht is dat de surseance van je onderneming openbaar wordt gemaakt. Dit kan onhandig zijn, omdat het aanvragen of verkrijgen van surseance in veel (lang)lopende overeenkomsten een grond voor opzegging is. Dit kan bijvoorbeeld onwenselijk zijn voor de geldleenovereenkomsten met investeerders.
Een lichtpuntje is wel dat de overheidsmaatregelen in de coronacrisis erop zijn gericht de onderneming in nood tegemoet te komen in loonkosten en druk vanuit de Belastingdienst weg te nemen. Van deze schuldeisers zul je dus hopelijk minder te vrezen hebben. Misschien kan het middel van surseance in de coronacrisis eindelijk haar nut bewijzen, maar dit valt nog te bezien.
Optie 3: gerechtelijk schuldeisersakkoord
Als aan de onderneming surseance is verleend, kun je proberen een gerechtelijk schuldeisersakkoord te krijgen. Samen met je bewindvoerder doe je een voorstel aan de schuldeisers. Als een bepaalde meerderheid van de schuldeisers instemt met het voorstel en de rechter de regeling accordeert, dan is deze betalingsregeling bindend voor alle schuldeisers, met uitzondering van de groep van schuldeisers waartegen surseance niet werkt zoals de Belastingdienst en werknemers. Als de onderneming de regeling nakomt, dan eindigt de surseance en is de onderneming verlost van de betreffende schulden.
Maar, als de benodigde meerderheid van schuldeisers niet instemt met het akkoord, komt er geen regeling. In dat geval kan de rechtbank het faillissement uitroepen en volgt het faillissementstraject voor beëindiging van de onderneming.
Nieuwe wet
Met andere woorden: de bestaande herstructureringsopties schieten tekort waar het aankomt op herstructurering van de schuldenlast. Dit probleem is bekend en erkend door de wetgever. Het goede nieuws is dat een nieuwe wet met een veelbelovend herstructureringsinstrument klaarligt: de Wet homologatie onderhands akkoord (de WHOA).
De WHOA combineert simpel gezegd optie 1 en optie 3. De onderneming kan een voorstel tot sanering van de schulden voorleggen aan de schuldeisers én aandeelhouders. Als het voorstel volgens de regels voldoende stemmen krijgt, dan kan de rechtbank het voorstel verbindend verklaren voor alle schuldeisers én aandeelhouders. De rechtbank toetst wel of de besluitvorming en de inhoud van het voorstel aan bepaalde eisen voldoet. Vereist is bijvoorbeeld dat het voorstel vermeldt wat de gevolgen zijn voor de schuldeisers en aandeelhouders en welke waarde naar verwachting wordt gerealiseerd met het akkoord.
De onderneming hoeft voor dit dwangakkoord niet in staat van surseance of faillissement te verkeren. Dit geeft de onderneming dus in een eerder stadium een dwangmiddel om zelf een akkoord te sluiten met haar schuldeisers en aandeelhouders.
Helaas is de nieuwe wet nog niet ingevoerd. Werkgeversorganisaties en vakbonden als VNO-NCW en FNV, verenigd in Stichting van de Arbeid, oefenen druk uit op de Eerste en Tweede Kamer om de WHOA zo snel mogelijk in te voeren (zie link). Sommige Kamerleden bieden weerstand tegen een snelle invoering; zij vinden de lobby te heftig en de WHOA kennelijk nog te prematuur (zie hun beklag in o.a. de Groene Amsterdammer van 8 april 2020).
Tot besluit: anticipeer op de WHOA
Een onderneming met ernstige betalingsproblemen heeft nu geen boodschap aan de juridisch technische discussies over de aanstaande wet. Ons afsluitend advies aan de onderneming in financiële nood is om alvast te anticiperen op de bedoeling van de WHOA.
Breng in kaart waar de (financiële) problemen liggen, wie je schuldeisers zijn en met welke maatregelen de onderneming zou zijn geholpen. Schrijf een voorstel aan de betreffende groep schuldeisers en leg uit hoe de voorgestelde schuldsanering de onderneming gaat redden. Het is aan te raden je door een deskundige te laten bijstaan bij het opstellen van het voorstel, aangezien de WHOA wel inhoudelijke eisen aan het voorstel stelt.
De aanstaande WHOA en de coronacrisis zouden voor de schuldeisers redenen kunnen zijn mee te werken aan een – voor alsnog – vrijwillig schuldeisersakkoord. Mocht dit niet werken, dan kun je alsnog surseance aanvragen en gelijktijdig je bestaande voorstel als ontwerp-schuldeiserakkoord indienen bij de rechtbank voor verkrijging van een gerechtelijk schuldeisersakkoord. Het werk daarvoor heb je al gedaan.
En dan: fingers crossed.
